当代物权法百科全书小辞典初稿953-2
习惯物权法
一、基本概念
1、定义
习惯物权法，亦称民间传统的习惯物权法，属于非正统的辅助性物权法。一般是指交易习惯物权法，同时关联到民族习惯、风俗习惯、生活习惯、居民习惯之类的物权法，是非成文物权法的主要类型和主要表现形式，交易自由是双方当事人的核心物权观与价值观。习惯交易自由权的行使，只能在不违反法律规定和公序良俗的前提下慎重行使。
其中相当一部分习惯物权法，需要增加强制性、规范性、统一性、目标责任制成分的，已经为成文物权法所吸收利用，剩下的都是新旧的主要是传统的非成文习惯物权法。
习惯物权法的主要对象，一般是自然人即一般的城乡居民。在特定的场合下交易时可以不签订合同，也不搞自负盈亏、成本核算，不直接承担纳税的义务，可以凭借交易习惯来行事。其前提条件之一，是在法无明文规定禁止的情势下，当事人可以自由行使习惯交易权。
至于法人单位以及家庭或家族式私有制法人、个体工商户法人等，完全消灭自由的交易习惯似乎是不可能的。
譬如，当事人之间是先交钱后交货，还是先交货后交钱，可以凭借双方之间的经验和交易习惯来行事，法律既不提倡、也不反对当事人这样做，完全可以见机行事。
再者，关于做期货生意，一般只能由期货公司来做。倘若当事人之间不做大宗的期货生意，只做小本买卖的小期货生意，则可能要由非成文的习惯法来调整了。比如，水果商人向果农签订合同，提前几个月预付定金，到水果成熟后由该果农提供水果货源。这是另类的“期货生意”，与期货公司的生意类型、品种与规模、利润都不相同，大家都没有意见，这样的习惯物权法就成就了。
透过中外法制史，很多成文的物权法是从习惯物权法锤炼而成的。尤其是担保物权法，人的担保、物的担保和第三人反担保、物上代位权担保等，全部是从习惯物权法基础上综合开发而成就的。从这个意义上说，传统的习惯物权法是成文习惯物权法的鼻祖，而且两者之间各有千秋。总体上说，传统的习惯物权法大多数仍然没有被成文法兼并，民间的习惯物权法还有很大的活动空间。
在中国，担保法和担保物权法很长时间是空白，这并不意味着担保物权法在民间完全是一片空白。甚至于担保法颁布实施之后，虽然担保法没有完整的规定，民间的生产设备、原材料、半成品、产品的抵押活动是存在的，应收账款和其他特定的知识产权的质押活动也是存在的，类似于这样的习惯物权法可以说是不胜枚举。
及至担保物权法颁布实施之后，还有一些习惯物权法之类的担保物权出现，如不动产收益租赁中的特别留置权、营业主人的特别留置权等，虽然没有法律的明文规定，以习惯物权法的形式出现仍然有效。
习惯物权法源于古典物权法，远远早于成文物权法。追溯至远古的原始社会，那个时候没有多少文字，对于签订书面合同就无从谈起。在整个渔猎社会里，常常是以物易物，有贝壳类的货币也很少使用，也无需签订合同。
斗转星移，乌飞兔走，几千几万年过去了，如今几乎个个是识文断字的文明人。大量的民法、商法、合同法、物权法、担保法、侵权责任法等等法律法规占据了整个物权社会，古典而传统的习惯物权法日渐式微。
但是复但是，可是复可是，尽管文明化、法制化是那样的一本正经，是那样的突飞猛进、日新月异，习惯物权法俨然如“野火烧不尽，春风吹又生”的野草，根本无法根除，根本无需根除，根本无权根除。
这么说吧。乡村的野夫、农妇到集市上卖个小葱小蒜，是不是需要签订书面合同和开具发票？一般不需要。这样的交易行为是否合法有效？当然是合法有效。那么，责问这样的交易行为是符合哪门子法？答复：符合习惯物权法。
问题又出来了：首先，必须承认习惯物权法是客观存在的，而且是必须承认和保护的。其次，习惯物权法到底适合谁，对谁要进行必要的限制？其三，习惯物权法与成文物权法到底是什么关系？
哦，原来习惯物权法仅仅适合自然人，主要是一般居民。对于各类国家机关、企事业单位和其他各类企业，每一笔收入与支出无论大小，必须账目一清二楚，签订书面合同和开具发票是少不了的。即使是个体工商户，也是与自由的自然人很接近，不过，纳税是铁定的义务，对于个体工商户，习惯物权法同样是不适用的。
习惯物权法与成文物权法是优势互补关系。习惯物权法是偏物权法，成文物权法是正物权法，总称为“偏正物权法”。尽管习惯物权法源远流长，在当代法制化社会里仍然占有一席之地，总归是坐次席，永远也不得坐主席。
大原则上，自然人、一般居民进行各种交易活动，能够改变旧风俗旧习惯的尽量改变，尤其是大宗交易、重要交易活动是如此。譬如，自然人、一般居民到商场购买成千上万元的家用电器，即使不签订合同也要取得商品发票，这既是维护国家税收利益的需要，同时也是维护自己的消费者权益的需要。
倘若法人与自然人进行交易，发生了习惯物权法与成文物权法碰撞怎么办？
一则，自然人应当改变旧的交易习惯，实行新的交易方式。自然人应当跟法人签订合同，并且到当地的税务部门申请开具发票。当地的税务部门不对自然人开具发票，他们可以到上级税务监察部门投诉，直到解决问题为止。
二则，法人与自然人进行交易，一定要按照当时的市场价格进行，商品价格倚高倚低是违背价值规律的，这是为成文物权法所不允许的。双方当事人无原则地搞地下交易、搞回扣和其他商业贿赂，更是为制度物权法所不能容许的，双方当事人都要承担法律责任的。
综上所述，习惯物权法与成文物权法在多数情势下是各自为政的，而由习惯物权法上升至成文物权法是客观需要的，由成文物权法退步至习惯物权法一般是没有效力的。
把握好物权法的度量衡，慎重地应用习惯物权法，逐渐地适当地缩小习惯物权法的应用范围，这是大势所趋、人心所向、法理相容的。
2、非成文物权法
所谓非成文物权法，亦称不成文物权法，是人类社会在漫长的历史长河中代代相传的民间独立自主之不成文物权法。相对于成文物权法，是完全意思自治主义的习惯物权法、道德物权法、自然物权法或者逻辑物权法等。
非成文物权法的适用范围总归是受法律要件和客观条件限制的，一切不符合法律规定和公民准则、公序良俗的非成文物权法都是无效的。推定非成文物权法适用范围和效力的办法，基本原则是“法无禁止所为民适用”。
当前及今后的发展趋势是，逐渐缩小非成文物权法适用范围，同时逐渐扩大成文物权法的适用范围。这是必需的，但不是十分迫切的，只能采取循循善诱、循序渐进的办法来进行。
成文物权法，泛指以书面形式明确规定的一切物权法，与非成文物权法相对。主要有普通物权法、担保物权法和制度物权法、政策物权法，全部是制度化、规范化、社会化主流物权法，主要特点是各种物权主体与客体、权利与义务十分清晰，应用起来容易照本宣科。
至于物权法这样的专用名词，是《物权法》中倡导并实行的。各种民法、商法、合同法、侵权责任法和行政法、行政经济法等法律法规中，统称为“财产权法”。诚然，“物权法”的范围远远大于“财产权法”的范围，物权法理学术比财产法理学更胜一筹。
非成文物权法的基本内容如下。
（1）非成文物权法，是指成文物权法以外的不成文物权法。法律规定以外和法律法规并不禁止的、不违反公民准则和公序良俗的民间自由物权法，主要是遵从意思自治主义规则，以便于物尽所能、物尽所用，让有限之物充分发挥出最大效用。但是，成文物权法的效力一定优于非成文物权法。非成文物权法，只能在法无明文规定的另类情势下慎重地准用。
（2）非成文物权法，是自由化、私权化、民权化、古典化以及民族化的非制度化式自然人物权法。跟成文法不沾边的事物，不受成文法约束，一切听其自然、听其习惯、听其道德、听其逻辑。公共物权人、公司物权人和其他法人物权人，受法律法规、规章制度所限，一般不适用于非成文物权法。
（3）非成文物权法，是既古老又现代的非主流物权法和辅助性物权法。确切地说，在非商品经济社会是主流物权法，在商品经济社会是非主流物权法。尤其是在商品化、市场化和法制化社会中，非成文物权法的适用范围越来越小。
（4）非成文物权法，一般不讲究等级物权制度，在特定情势下也会有以身份权为主的等级物权制度。很多时候，物权当事人是将身份权、人格权与财产权混同在一起行使权利、履行义务的。譬如，长辈的权利大于晚辈的权利，长辈对财产的占有权、使用权、收益权、处分权往往具有决定性作用。
（5）非成文物权法，在整个物权社会早已是、越来越是被边缘化的物权法。理论与实践上，人们对于主流的成文物权法已经是应接不暇了，哪有什么心思研讨非主流的非成文物权法？如果说主流的成文物权法还有许多空白与漏洞的话，那么，非主流的非成文物权法铁定了是不胜枚举。
非成文物权法学，早已是特别冷门、特别偏门的学科，估计全世界80亿人也找不出几个人这样执着地研讨它。很多人会认为研讨这样的课题毫无意义、毫无价值可言。有的人即使是认识到一定的意义、价值，却不会做这样“小得可怜”的课题。
从根本上来说，所有的成文法，均源于习惯法、道德法、自然法和逻辑法等广义的“民法”即非成文法。至少在研讨物权法史时应该提到非成文物权法。
近年来，全国掀起了一波又一波的“国学热”、“孔子热”，核心内容就是传统道德。反观这些传统道德，肯定不只是思想道德吧？率真地说，思想道德是物权道德的外在表现形式。
什么重义轻利啊，拾金不昧啊，互利互惠啊，教育权平等啊，尊老爱幼啊，夫唱妇随啊，尊重自然啊，定分止争啊，止战和平啊等等，不一而足。不全是精神道德、思想道德，肯定包容着一定的物权道德。所谓物权道德，就是俗称的财产权道德。
诚然，很多作家是不懂得什么物权法的，因为中国的物权法于2007年珊珊来迟。物权法是法家学说偏重于法学，国学是儒家学说偏重文学，两者是不同的界别学说。听讲文学的人趋之若鹜，听讲法学的人竟然寥寥无几。听讲非成文物权法的，恐怕是门可罗雀了。
二、适用范围
1、概述
习惯物权法，一般属于应用物权法范畴，主要流行于普通物权体系中，担保物权体系中也有少量的出现。一般适用于自然人的日常生活，对于法人的日常工作有着严格的要求。
其中，不动产的物权关系很多已经被成文物权法所严格规定和统一规定，习惯物权法之适用、应用范围则大幅度缩减；动产的物权关系很多不便于成文物权法统一规定，法律预留了习惯物权法的许多空间，遂成为适用、应用范围最广泛的习惯物权法阵地。乡村生活圈子里的传统习惯物权法较多，城市生活圈子里的新型习惯物权法较多。
基于“法无明文规定不禁止”的民法规则，根据物权法第7条关于物权的取得与行使“遵守法律，尊重社会公德”的原则精神，只要当事人不违反公序良俗，不损害公共利益和他人合法权益，对于物权社会与当事人都是有益无害的，一般会允许当事人自由交易，则由习惯物权法进行规范与调整。
产生习惯物权法的原因很多，主要原因在于，法律只能基于系统工程原理和一般均衡原理，根据国情、社情、民情“抓大放小”、“各取所需”和“按需施法”，该进则进，该退则退，该集权则集权，该放权则放权，该严肃则严肃，该灵活机动则灵活机动。
任何国家任何时候永远也无法根绝习惯物权法。因为人类社会自古以来有许多老的交易习惯根本无法全部消除，况且法律也要尊重民事主体之间的交易习惯和交易自由，也要兼顾正规交易和非正规交易两个基本点，不能“不管三七二十一”地搞一刀切，毕竟法人的交易与自然人的交易是有一定程度上的区别的。法律提醒当事人最好以正规交易参加活动，避免遭受物权损失或者经济损失，对于民间的交易方式只是指导性和建设性的，并没有一律禁止传统的交易习惯，也根本无法禁止传统的交易习惯。
人们的日常生活中，生活习惯、交易习惯、风俗习惯和民族习惯是多种多样的，使得人们的生活变得丰富多彩和自由自在。习惯物权法的存在，促使物质交易和物权交易的效率也因此而得以提高，某种程度上也促成了商品经济的繁荣，人们在分享财富的同时分享了自由与快乐。法律不搞文牍主义，对于自然人的小宗小额交易、鸡毛蒜皮式的交易可以网开一面，不必“辎珠必较”，因为普通老百姓购买一些萝卜白菜之类的小商品也不一定要“照章纳税”。
社会上的穷人占绝大多数，人的一生中涉及住房、教育、医疗、养老和日常生活中的压力很大。即使是一些中产阶级的幸运儿，很多也是是“房奴”、“车奴”、“债奴”，全家人为买房子、车子而负债累累。倘若整个国家的税种税务多如牛毛，无端地增加普通老百姓的税务负担，搞得个“国富民穷”的畸形格局，等于是“杀贫济富”，他们的生活—穷人的生活就会雪上加霜，这就违背了社会主义生产目的，全然是有害无益的。从这个意义上说，习惯物权法或许可以部分地救济穷人，使得他们免受苛捐杂税的困扰，过上相对安稳一点的日常生活。
诚然，所有的习惯物权法都是“土物权法”，都不是很正规、很正统、很正经的物权法，都是一些潜规则的民间传统物权法。有鉴于此，物权法政策和物权化方针上，一定会严格限制其适用范围，不得随意扩大适用范围和扩大规模效应。对于现行的习惯物权法，同样地需要进行严格控制、严格要求，避免从一个极端走向另一个极端。
关于习惯物权法的适用对象，首先要从所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法以及占有关系法等方面进行分类处理，对于正规单位与自然人的行为分别要求；其次要区分涉税交易与非涉税交易、大宗交易与微小交易、正规交易与非正规交易、要式物交易与略式物交易等，不能眉毛胡子一把抓。
2、成文式习惯物权法
成文式习惯物权法，是在非成文式习惯物权法基础上发展起来的制式习惯物权法，逐渐形成社会主流的新式物权法。反映了习惯物权法的客观规律，公开公平公正程度更胜一筹，适用于全社会推广应用，效力方面优于传统式习惯物权法。因为其留下了习惯物权法的尾巴，性质上仍然可以定义为“习惯物权法”。
人们把习惯物权法定义为非成文法范畴之内，但这也不是绝对的。如《物权法》中也客观存在“成文式习惯物权法”，不过此类习惯物权法所占比例是相对小的，不及传统习惯物权法适用范围的广泛程度。
其中，对于普通物权或者担保物权的取得与行使，很多是“有约定的按照约定，没有约定或者约定不明确的按照法律规定”，可能存在习惯物权法的弹性空间；承认不动产和动产登记对抗主义，很有可能保留了习惯物权法的因素；对于天然孳息的处理办法，法律基本上向用益物权人、担保物权人和其他的他项物权人倾斜，实际上这是沿用了传统习惯物权法的作法而进行文字上的规定；对于遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、地上与地下文物和野生动植物的处理方法，拾得人、发现人可以得赏金，也可以不得赏金，部分地保留了传统习惯物权法的成分。如此等等，不一而足。
成文式习惯物权法，很多是集中在“业主的建筑物区分所有权”、“（不动产）相邻关系”、“共有”和“地役权”等普通物权章节之中，“抵押权”、“质权”和“留置权”等担保物权章节中也有一些。所有这些，都是在总结传统习惯物权法经验基础上升格为“成文式习惯物权法”，意义更大，效力更强。
目前，越是农村的封闭式地区、边远地区，越是经济欠发达的地区，习惯物权法的应用范围或者适用范围越大。很多农民借用农具等生产工具、耕牛等生产资料都不打借条，单凭口头协议。这不是零物权关系，也不是没有法律效力，而是效力很低。事后双方发生争议，在缺乏人证物证时难以处理，这是传统习惯物权法的缺点、弱点之所在。这种情势之下，也是没有办法的办法，法律也管不了那么多，也有不方便管的一面。
中国的传统习惯物权法有很多自然消亡的，主要是得力于国家普遍实行土地公有制，很多原有的习惯物权法已经成为非习惯物权法。很多用地的矛盾因此得以解决，同时也部分地革除了一些过分私有化的生产习惯和交易习惯，关于不动产相邻关系和地役权能够以扁平化的形式出现，办起事来又快又好，真正是皆大欢喜。
习惯物权法属于辅助性物权法，《物权法》既不提倡、也不反对这种偏门的物权法，主要是因为文章体例不相同，也有一些物权技术瓶颈上的关键问题不好意思。
我们研究讨论习惯物权法并不是毫无意义，而是具有特定的含义。我们在普法教育过程中肯定会遇到这样的疑难问题，而且摆在面前的问题非解决不可。这就倒逼我们反思，回过头来向习惯物权法寻找正确的答案。
关于“物权法”的种类，大大小小的计算起来合计有数十种之多。习惯物权法这种东西，说大也不大，说小也不小。虽然不是阳春白雪，却也算下里巴人。虽然不是那么伟岸，也算是物权法百花园中一朵奇葩。对她不溢美、也不恶搞，让她享受更多的阳光，或许能够把丑小鸭变成白天鹅，将一棵刺青变成红玫瑰。
相关法律：
物权法各条款
相关名词：
〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖政策物权法〗〖技术物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法〗
〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗〖中华人民共和国物权法（八）〗
〖本文要点〗
习惯物权法，亦称民间传统的习惯物权法，属于非正统的辅助性物权法。一般是指交易习惯物权法，同时关联到民族习惯、风俗习惯、生活习惯、居民习惯之类的物权法，是非成文物权法的主要类型和主要表现形式，交易自由是双方当事人的核心物权观与价值观。习惯交易自由权的行使，只能在不违反法律规定和公序良俗的前提下慎重行使。
成文式习惯物权法，是在非成文式习惯物权法基础上发展起来的制式习惯物权法，逐渐形成社会主流的新式物权法。反映了习惯物权法的客观规律，公开公平公正程度更胜一筹，适用于全社会推广应用，效力方面优于传统式习惯物权法。因为其留下了习惯物权法的尾巴，性质上仍然可以定义为“习惯物权法”。
我们研究讨论习惯物权法并不是毫无意义，而是具有特定的含义。我们在普法教育过程中肯定会遇到这样的疑难问题，而且摆在面前的问题非解决不可。这就倒逼我们反思，回过头来向习惯物权法寻找正确的答案。
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