当代物权法百科全书小辞典初稿945-2
中国当代物权法谱系图之【担保物权】
【提要】中国当代物权法谱系图之【物权】,体例上包含普通物权谱、担保物权谱两大组成部分,但其中在普通物权谱中融入了一些制度(政策)物权谱,实际上形成了三个物权谱。现兹将中国当代物权法谱系图之【物权】分三个部分来分别介绍,以便于将三种性质的物权谱区分开来,提高认识水平。
中国当代物权法谱系图之“物权”,亦即中国当代物权法之“普通物权”、“担保物权”和“制度物权”的谱系图,简称物权法谱或者物权谱。是以公物权为主导、私物权为辅助、共物权为折中之谱系图,公有物权、共有物权、合有物权、私有物权和其他之物权均有相应的规定。物权的表征、性质、属相、归属、利用之基因工程均有相应的谱系,相当于人的姓氏谱系。
担保物权,是在经贸、金融领域中发生的专业性、趋利性物权,尽管应用范围远远不及普通物权那么广泛与普及,却是非常管用的民商事物权。从以物易物的原始社会,到人可以为物的奴隶社会,以及土地所有权王有制即国有制的封建社会,土地所有权和物权法私有制的资本主义社会,及至社会主义公有制的物权法新社会,担保物权于经济领域中起到了非常重要的杠杆作用。
担保物权法作为整部物权法的重要组成部分,体现了21世纪中国当代担保物权法的诸多特征,在担保法基础上增加了许多新家庭成员,注入了新鲜血液,显得更加壮硕。
所谓担保物权之【谱】,就是从担保物权法部分反映情况的,亦即从抵押权关系法、质权关系法和留置权关系法中进行有的放矢地取材的。因为担保物权法之正规化、规范化、格式化的程度相对较高,因此不能中普通物权关系法中那样拓展运用习惯法、道德法、自然法和一般的形式逻辑法。
一、基本理念
(一)概观
担保物权,是指在借贷、买卖、运输、仓储、服务、委托、加工承揽等经济活动中以及无因管理、侵权之债和第三方债务担保等活动中所产生的专业性他项物权,以及担保法锁关系和优先受偿权之类的趋利性等级制物权。债务人或者第三人将自己所有的不动产或者动产作为履行债务的担保。债务人未履行债务的,债权人有权拍卖或者变卖债务人或者第三人提供的不动产或者动产,就所卖得的价款优先受偿。
担保物权包括抵押权、质权、留置权等优先受偿权,合适条件下或者还包括完全受偿权、保全担保物权等。一般而论,等级物权制度系列中,担保物权优于普通物权,甚至优于王牌物权—所有权这种顶尖的普通物权。
诚然,担保物权只能在一般流通领域中的普通所有权有效,对于非流通领域和享有特别优先权的所有权均无效,如职工下岗失业的补偿费及其社会保险费、住房补贴费等项目,社会与单位的救济金、抚恤金、丧葬费和扶养费、瞻养费、医疗费、安家费等,均为普通物权中的特别优先权,一般不能在此基础上设立担保物权。
担保物权内部也有一整套等级物权制度。这种等级制度,一部分根源于普通物权法体系,一部分是担保物权法自身设置的。如不动产登记制度、动产交付制度和合同有效制度,及其优先权制度、排他权制度、溯及权制度、追击权制度和一物一权主义制度等,根源于普通物权法体系。其余的都是担保物权法自身设置的等级物权制度。
担保物权内部那种一整套等级物权制度,更加错综复杂,是一种纵横捭阖式的等级物权制度。
第一层次,外部的等级制度。
是留置权优于质权,质权优于抵押权,担保物权优于反担保物权,自保物权优于他保物权,正规担保物权优于准担保物权等等。对于债权人选择高等级的担保物权更加有利,对于债务人选择低等级的担保物权更加有利,债权人与债务人都可以利用担保物权的等级制度为自己所用。
第二层次,内部的等级制度。
抵押权方面,不动产抵押权优于动产抵押权,登记生效的抵押权优于未登记的抵押权,先登记生效的抵押权优于后登记生效的抵押权,先设立的抵押权优于后设立的抵押权,浮动抵押权优于其他抵押权,法院判决抵押权优于争议不止的抵押权,超短期抵押权优于短期抵押权,以及最高额抵押权优于一般抵押权等等。
质权方面,权利质权优于动产质权,知识产权质权优于其他权利质权,股权质权优于非股权质权,超短期质权优于短期质权(应收账款质权除外),金钱类权利质权优于非金钱类权利质权,最高额动产质权优于一般动产质权,最高额权利质权优于一般权利质权等等。
留置权方面,特别留置权优于一般留置权,拟定动产集合留置权优于单项式动产留置权,企业留置权优于非企业留置权,非同一法律关系的留置权优于同一法律关系的留置权,营业主人特别留置权、不动产收益租赁特别留置权、旅行旅业特别留置权优于一般留置权,无因管理之债留置权、侵权之债留置权优于业务之债留置权等等。
确切地说,担保物权不仅仅在民商事领域中大量存在,而且在公事、政事等领域中大量存在。如行政、司法机关对于违法乱纪单位与个人的财产扣押权、扣留权和没收权、处分权,以及对于脏物、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、文物、野生动植物的留置权与处分权、优先受偿权、完全受偿权、保全受偿权等,是公法意义上的“担保物权”与“准担保物权”。
所谓谱,就是家谱、族谱。家谱,是一种物权之谱。族谱,是一类物权与附着物权、派生物权、连体物权或变异物权、消灭物权之谱。担保物权之族谱,涵盖不动产抵押权与动产抵押权、一般抵押权与最高额抵押权,以及浮动抵押权、法院判决抵押权;涵盖动产质权与最高额动产质权,以及各种权利质权;涵盖各种动产留置权,以及民事留置权与商事留置权、企业留置权,以及各种一般留置权与特别留置权。
众所周知,担保物权在整个经济社会中扮演着非常重要的角色,起到了经济杠杆的作用。担保物权法就是统一规范与调整担保物权关系的法律,是公平交易的基本法。
中国最早的担保物权文字记载于西周的《周礼天官小宰》,涉及买卖交换、租赁借贷、债权债务、租赁雇佣等各个方面,傅别是债权债务关系的契约,质剂是商品买卖关系的契约。所有这些契约法,是将普通物权与担保物权、普通债权与担保债权混合在一起的法律规定。其中,契据质权、信托质权、物件质权占有很大的比重。
秦简《金布律》、《厩苑律》、《工律》规定了债的发生、债务担保、债务的履行等各个方面。债务担保人既有官方,又有私人。
秦律禁止一律禁止强迫债务人以人身抵押,这是比古罗马法先进的方面。古代的希腊、罗马帝国买卖与抵押、质押奴隶非常普遍,自由人之债务人也难以幸免于难,并为法律所保护,直到欧洲中世纪以后的资产阶级革命才革除这种野蛮的人身担保制度。
古罗马法有相对系统的担保物权法,但概念比较笼统,以质权为标志。直到中世纪以后的资本主义民法才分清抵押权、质权和留置权。
质权是古罗马法中的担保物权。质权,是债权人就债务人或第三人所有物上取得担保偿还债务的一种物权。广义地说又称担保物权,包括信托质权(信任质权)、物件质权(占有质权)、契据质权(抵押权)、权利质权(第三方担保质权和转质权)。
对于现行的大陆法系而言,于普通物权法中,所有权的权能和用益物权的范围均存在较大分歧,对于抵押权、质权和留置权的分歧较小,标志着担保物权是相对成熟、相对规范化的物权之一。
中国担保法叫做担保谱,中国物权法叫做担保物权谱,两种法谱与权谱基本相同,但有差别。
担保法中专门规定了定金、保证金之类的金钱保,亦称为“人保”。在这里,将普通债权与担保债权、担保债权与担保物权结合起来了,担保的主要对象规定得比较全面。
物权法中没有专门规定定金、保证金之类的金钱保,而承认在担保合同之担保范围中可以并入这种人保。在这里,重点突出了物权性担保,于某种意义上承认了担保物权优于普通债权,当然体现出新的立场、观点与方法。
物权法的条款不及担保法的条款多,却在担保法基础上进行了大刀阔斧式的修改,从而实现了青出于蓝而胜于蓝的嬗变过程。
担保法与物权法规定不一致的主要有:
担保法第28条规定,同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除责任。
担保法第41条、第43条、第76条、第78条、第79条规定,抵押合同自登记或者合同签订之日起生效。
担保法第53条规定,抵押权人与抵押人就实现抵押权协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
担保法第54条第2项规定,同一财产向两个以上债权人抵押的,抵押权都未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿。
担保法第61条规定,最高额抵押的主合同债权不得转让。
担保法第78条规定,以有限责任公司的股份出质的,质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
担保法第82条、84条规定,按照合同约定占有的债务人的动产,债权人有留置权。留置权的范围限于因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。
担保法于1995年6月30日颁布,于当年10月1日起生效。立法专家表示,虽然物权法实施后,担保法从整体上看仍然是有效的法律,但是在法律适用中,对于有关担保物权的问题,应当适用物权法的规定。物权法第178条明确规定,担保法与本法的规定不一致的,适用本法。
由于本文篇幅于2万字以内的限制,恕不列举物权法的相关条文与分析内容。
担保物权的主要类型如下所示。
1、抵押权
(1)抵押权与一般抵押权
抵押权,是担保物权体系中历史最悠久、用途最广泛的一类担保权利。系指债权人对于债务人或者第三人的不转移占有而提供担保的财产或权利,为担保债务的履行,于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿的权利。抵押的主体是抵押人、抵押权人,抵押的客体是抵押的不动产、动产之类的财产或者权利。抵押的形式,不转移占有而提供担保的财产或权利。
(2)最高额抵押权
最高额抵押权,亦称累加最高限额抵押权、累加最高债权额抵押权,指在预定的最高限额内,为担保将来一定期间内连续******关系所生的债权而设定的抵押权,设立时不以主债权的存在为前提,亦可由一般抵押权的法锁关系延伸至连续抵押权或累加最高额抵押权的法锁关系,可以连续地抵押、连续地产生法锁和解开部分法锁、连续地实现阶段性的特殊抵押权。
总体上,最高额抵押权是关于债权人一定范围内的非特定的担保债权,仅预定为一个最高限额,每一次出现的债权债务额度是可以上下调整的,由债务人或者第三人提供抵押物予以担保的连续的特殊的抵押权,具有比一般抵押权更多的优点与长处的优势抵押权。
2、质权
(1)动产质权与一般动产质权
动产质权,亦称动产质押权,是债权人就债务人或第三人之动产上取得债权担保并偿还债务的一种法锁性物权,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时,质权人有权就该占有控制即信托管领的财产优先受偿。动产质权有独立的物权关系和法锁关系,以债权人占有质物为生效标志,总体上由担保物权法规范与调整,制度物权法较少介入动产质权,普通物权****曲折地介入动产质权。
(2)最高额质权
最高额质权,指为担保连续债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供质押担保,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。此项质权为特别质权关系法规范与调整,在法无明文规定的情势下,最高额质权适用于一般质权的规定,某些方法与手段可以参照最高额抵押权的规定。
(3)权利质权
权利质权,即权利质押权,是指以出质人提供的财产权利为标的的一类质权,即是以所有权以外的财产权为标的物设定的质权,主要是以依法可转让的债权或者其他权利为标的物设定的质权,性质上是权利价值权、货币价值权和担保价值权。包括银行票据类、债券储蓄类、股票证券类、基金股权类、仓单提单类、知识产权类和应收账款类权利质权等多种类型。
为担保债务的履行,债务人或者第三人将其权利出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该财产权利优先受偿。此项特殊的担保物权由权利质权关系法规范与调整,当事人不能违反制度物权法的相关规定。
中国物权法没有具体规定“最高额权利质权”,而就实践情况来看,既然动产质权中可以设立最高额动产质权,而就某些有条件的权利质权中设立最高额权利质权也是可行的。在此问题上,不太适用“法无明文规定不实行”的规则,只要是对于当事人有益无害的,适用于习惯法、道德法、自然法、逻辑法进行补充实行也是一般允许的。
设立最高额权利质权,应当满足以下几个条件:一是参照物权法第222条最高额质权的规定实行;二是应当满足限额权利质押、为将来的债权提供担保、对一定期间内连续发生的债权作担保,要有多项式权利来源作保障;三是应当登记的已经登记,除符合物权法、担保法等民商法的规定以外,还要符合经济法、行政经济法的相关规定。四是确实不能设立最高额权利质权的,不能勉强为之。
3、留置权
留置权,全称动产留置权,包括全部的民事留置权和对应的适度从严的商事留置权以及特殊留置权,是一种强制性的高端担保物权。指债权人合法占有控制债务人的动产,债务人不履行到期债务,债权人依法享有加强占有控制的权利,享有以该财产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的特别权利。对于质权和抵押权具有优先受偿权。
物权法中的留置权,于担保法基础上作出了补充。除了基于保管、运输、加工承揽等合同之债以外,也可以产生于不当得利之债、无因管理之债,抑或侵权之债。
4、反担保物权
反担保物权,即后担保物权、并联式担保物权。指第三人为债务人提供担保、债务人为第三人提供担保的法锁关系。实质上第三人为债务人提供担保与担保物权人产生法锁关系的,是担保物权与法锁关系;担保物权实现以后,第三人按照法律规定和反担保合同约定,即产生反担保物权与法锁关系的实施办法。
物权法第171条规定:“债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”“第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”
反担保物权的说法有些别扭,容易使人误认为是“反对式”或者“造反式”担保物权,不如称之为“后补担保物权”。事实上,反担保物权也是另类“准担保物权”,准用物权法、担保法和其他法律关于担保物权的相关规定。
反担保物权的道理大概是这样的:既然债务人自己提供的物保或者人保是正统的,可以认为是“正担保物权”;那么,由第三人为债务人提供物保或者人保不是正统的,应当是“反担保物权”。然而,反担保物权反谁呢?一不反债权人,二不反债务人,三不反第三人,三者之间的关系是合作关系。
反担保物权,就是二维度的后补或者候补担保物权。一般而论,在两种担保物权需要并列成立时,第三人要求债务人先为自己提供担保,这种担保物权成立以后,第三人再同意为债权人代为担保。实现担保物权时,先实现担保物权,后实现反担保物权。就是说,两种担保物权本质上和法律依据上并没有什么区别,只是形式上和程序上有一定的区别。因此,物权法和担保法对于反担保物权仅仅作出简要的规定,具体表现就是“二维度的后补或者候补担保物权”,抵押权、质权和留置权都可以成立这种“后补担保物权”。
担保物权和反担保物权,在三大类物权法中属于中端效力的物权,其优于普通物权而低于制度物权。其基本特征是采担保债权保护主义和担保债权中心论的物权化方针,可以限制所有权保护主义和所有权中心论,但不能与公共利益保护主义和公共利益中心论相抵触,也不能在民事主体方面的特别优先权上随意设立担保物权和反担保物权。
5、准担保物权
准担保物权,是指两个以上单位、个人共同享有担保物权的,准用担保法、担保物权法的规定。如物权法第105条有此项规定。
准担保物权是大陆法系的物权法概念,实为复合主体式担保物权的类型。无论是法定的或者意定的担保物权,当事人有约定的按照约定,没有约定的按照法律规定。这是物权法的原则规定。实际上,法律没有规定的,还是需要习惯法、道德法、自然法或者逻辑法等非成文法来加以辅助设计。
英美法系中广泛存在准担保交易的法律规定,是在剔除物权******之外的纯粹债权******的概念。所谓准担保交易,是指国际信贷中起物权担保作用的贸易交易。其结果与向债权人提供担保权益非常接近,但这些交易一般在法律上被排除在物权担保之外,英美法把这些交易形式称为“准担保交易”。其种类包括租赁、出售和租回、出售和购回、所有权保留等类型。实际上,这是将普通债权当作担保债权式,准用担保债权的法律规定,即商法中的另类规定。
对于中国物权法而言,与中国担保法的立法目的意义也是有所区别的。担保法是将物权性担保与债权性担保融合一起的。担保物权法完全取材于、集中于物权性担保对象,没有包括定金、保证金方面的具体规定,而承认担保合同之担保范围内可以包括定金、保证金之类的非物权性担保。因此,定金、保证金之类的担保债权与担保物权结合时,亦可以称之为“准担保物权”。
(二)特性
1、概述
担保物权的特性问题有许多表现,教科书、通说、权威解读文本中有基本相同的说法。一种观点认为,担保物权具有“从属性”、“不可分性”、“补充性”和“物上代位性”4项特性,另一种观点认为担保物权具有“从属性”、“不可分性”、“物上代位性”3项特性,
(1)关于从属性及其争鸣
所谓从属性,主流观点认为,担保物权是以担保债权的清偿为目的的价值权,故必从属于债权而存在。其以债权的存在为前提,并因债权的移转而移转,因债权的消灭而消灭。
笔者认为,上述观点是一种机械主义的形而上学观点,只是从表面上、形式上下结论,而没有从内容上、本质上下结论。究竟其实,担保物权与担保债权是并列的、双联的、粘连的、同一的、统一的和互补性的,是相互影响、相辅相成的,而且担保物权往往是主动性的和效力优于担保债权的。
一则,采取正推法,就是“担保物权以债权的存在为前提,并因债权的移转而移转,因债权的消灭而消灭”,证明担保物权从属于债权之“从属性”这种论题完全可以成立;
二则,采取反推法,就是“担保债权以担保物权的存在为前提,并因担保物权的移转而移转,因担保物权的消灭而消灭”,证明担保债权从属于担保物权之另类“从属性”这种论题完全可以成立。
既然两个从属都存在,正负一抵销就等于零,根本不能定义为“担保物权从属于担保债权”。由此可见,所谓“担保物权从属性”的命题是非常荒谬的。正确解释就是“担保物权粘连性”—担保物权粘连于担保债权,担保债权粘连于担保物权。
法理上,担保物权是双联性权利,形成的法锁关系包括担保物权关系和担保债权关系,这两种权利关系是缺一不可的。当担保物权成立后,担保物权与担保债权互为表里,互为因果关系,债权当然可以推动担保物权的成立,而担保物权不消灭时担保债权也无法消灭。
债权,分为普通债权和担保债权两个基本点,两种债权有关联,而属于两个不同范畴的债权,不能混淆在一起下结论。
“担保物权以债权的存在为前提”是什么意思呢?
以担保物权的成立条件而言,当然没有普通债权就不能成立担保物权。但是,当担保物权成立以后,情况就可以发生变化。如最高额抵押权、最高额质权,既可以为现存的债权提供担保,也可以为未来的和连续的债权提供连续的担保,“未来的债权”只不过是概念性债权,于并不存在的前提下担保物权依然故我,并照样发挥作用。
上述的关键词语“债权”是个大概念,包括普通债权和担保债权在内。当概念混淆时就容易发生以偏概全式的逻辑错误。仔细分析起来,“担保物权以债权的存在为前提”于某些方面是合乎逻辑的,于某些方面是不合乎逻辑的。
再者,担保物权是优越于普通债权的,这一点必须认识清楚。倘若没有担保物权,普通债权就是一盘散沙,对于债务人没有什么约束力,赖账、逃债现象就成了家常便饭。既然担保物权不是从属于担保债权,更不能说明担保物权从属于普通债权!
“并因债权的移转而移转,因债权的消灭而消灭”是什么意思呢?
担保物权成立后,将普通债权变更为担保债权的会有几种情形。
一种是,担保债权包揽、移转了全部的普通债权(并且有滞纳金等新的担保债权可以产生)。
此时的普通债权已经全部被担保物权所移转、所消灭——不是因普通债权的全部移转而移转,因普通债权的全部消灭而消灭,而是因担保物权对普通债权的全部移转而移转,因担保物权对普通债权的全部消灭而消灭。
因为担保物权是主动的,普通债权是被动的,而且担保物权优于普通债权,担保物权没有消灭时,普通债权已经被担保物权所消灭,以及被担保债权所替代。
另一种是,担保债权移转了部分的普通债权(并且有滞纳金等新的担保债权可以产生)。
此时的普通债权已经部分被担保物权所移转、所消灭——不是因普通债权的部分移转而移转,因普通债权的部分消灭而消灭,而是因担保物权对普通债权的部分移转而移转,因担保物权对普通债权的部分消灭而消灭。
因为担保物权是主动的,普通债权是被动的,而且担保物权优于普通债权,担保物权没有消灭时,普通债权已经被担保物权所消灭,以及被担保债权所替代。
另外,剩下的普通债权怎么办呢?一般而论,按照法定的程序和法理逻辑上的要求,首先需要清偿担保债权,最后清偿普通债权。因为担保债权优于普通债权和担保物权优于普通债权,担保法锁关系优于普通法锁关系,不能本末倒置。
担保物权对于剩下的普通债权的关系,存在分与合的法律关系。当担保物权对于剩下的普通债权进行完全切割时,普通债权对于担保物权不能产生任何影响,担保物权对于普通债权也不会产生很大的影响。就是说,谁也不影响谁,谁也不从属谁。
倘若担保物权对于剩下的普通债权不进行完全切割,甚至于重新完全纳入担保物权对象之中,同样是担保物权移转或者消灭普通债权,而不是普通债权移转或者消灭担保物权。
笔者还认为,某些物权法、债权法、担保法等教科书总喜欢使用并多处出现“移转”这种别扭的词汇,应当是生造的词语。《新华字典》和《现代汉语词典》中有“移动”、“转移”之类的词语,并没有“移转”之类的词语。
总而言之,某些专家学者撰写的著作中关于担保物权从属性的命题,是难以成立的。说轻点就是概念的外延不周延,说重点就是颠倒了担保物权与普通债权的关系,形成了错误的因果关系。
值得一提的是,某些教科书、通说的作者,既是物权法的起草者之一,又是大学生、硕士生导师,有些重要观点甚至于已经成为国家公务员考试的题目,对于立法机关、知识界和整个社会影响很大。有的教科书出版了5次,还是坚持自己的观点不纠正,出版社的编辑也是不动脑筋的角色,总是人云亦云,随波逐流的。于是乎,二十多年来一传十、十传百式的进行广泛传播,甚至简直成了丹书铁券。这样下去怎么得了?
(2)关于不可分性
所谓不可分性,教科书和通说认为,被担保债权在未受全部清偿前,担保物权人可就担保标的物的全部行使权利,称之为担保物权的不可分性。据此特性,即使被担保债权被分割,部分清偿或者消灭,担保物权仍为担保所有各部分的债权或者余存债权而存在;在担保物权存续期间,即使担保物被分割或部分灭失,分割后的各部分担保物或者余存的部分担保物,仍为担保全部债权而存在。对此,《担保法司法解释》第71条、第72条设有明确规定,可阅读之。
被担保债权,实为担保债权。于担保物权存在时,担保物权是主动的权利,担保债权是被动的权利,担保债权的每个部分权利的实现需要经过担保物权的主动权来解决。由此可见,法理上“物权优于债权”、“担保物权优于担保债权”具有普遍意义。“物权优于债权”、“担保物权优于担保债权”这种特定的法律意义,在担保法中是找不到的,唯有在物权法中能够找到。
物权法并不是简单地重复和增补担保法的一些条文而已,而是要在权源法、诉权法和物权保护法等方面别开生面,区分物权方面和债权方面的法律效力,从而切实可行地保护普通物权和担保物权。
譬如,登记生效的普通物权和担保物权,返还原物请求权等,这是受法律特别保护的物权;以及排除妨害请求权、消除危险请求权等,这是不受诉讼时效限制的特种物权。所有这些,不能与普通债权和担保债权相提并论的,这些深刻的法理科学在物权法中可以反映出来,在担保法中难以反映出来。
专家学者们关于担保物权的不可分性的论述当然是正确的。可是,“不可分性”的理论反证了“从属性”理论具有自相矛盾的一面。
“从属性”理论认为,担保物权是以担保债权的清偿为目的的价值权,故必从属于债权而存在。其以债权的存在为前提,并因债权的移转而移转,因债权的消灭而消灭。
“不可分性”理论认为,被担保债权在未受全部清偿前,担保物权人可就担保标的物的全部行使权利,称之为担保物权的不可分性。据此特性,即使被担保债权被分割,部分清偿或者消灭,担保物权仍为担保所有各部分的债权或者余存债权而存在;在担保物权存续期间,即使担保物被分割或部分灭失,分割后的各部分担保物或者余存的部分担保物,仍为担保全部债权而存在。
将上述两种理论进行综合分析研究,不难看出,倘若“从属性”理论成立,“不可分性”理论就难以成立;或者说,“不可分性”理论成立,“从属性”理论就难以成立。因为两者之间的成立与不成立、存在与不存在的说法有相反的因素。一会儿说“其以债权的存在为前提,并因债权的移转而移转,因债权的消灭而消灭”,一会儿说“即使被担保债权被分割,部分清偿或者消灭,担保物权仍为担保所有各部分的债权或者余存债权而存在……”,肯定是自相矛盾的说法。
担保物权本质上是主动性、主导性权利,债权本质上是被动性、被主导性权利。担保物权受担保债权的额度、存续时间和变更的影响是事实,然而更大程度上是两者之间客观存在:担保物权与担保债权是并列的、双联的、粘连的、同一的、统一的和互补性的,是相互影响、相辅相成的,而且担保物权往往是主动性和优先于担保债权的。其实,根本不存在谁从属谁的问题,只是存在“不可分性”的问题。
谈论担保物权的属性,首先要从担保物权本身的属性进行解析,其次要结合担保物权与担保债权的关系进行解析。担保物权的属性与普通物权的属性是不一样的,前者要从物权与债权的两个方面进行统一分析研究,后者可以从物权的一个方面进行分析研究。
(3)关于补充性
所谓补充性,教科书和通说认为,担保物权一经成立,就补充了主债权债务当事人之间债的关系的效力,使债权人得就担保物享有优先受偿权,从而增强了债权人的债权之得以实现的可能。在主债权债务关系因适当履行而终止时,担保物权补充性的功能并不发动,仅在债务届履行期的债权未获清偿时,担保物权补充性的功能才得以发动,此即通过拍卖担保物等方式而获得的交换价值而使债权人的债权获得清偿。另外,须注意的是,补充性非担保物权所独有,人的担保中的保证关系和合同履行的担保中的定金关系也具有之。
担保物权的补充性完全可以成立,这在物权法和担保法中均为通用性原理与规则,广泛适用于物权性担保和纯粹债权性担保,担保债权关系法和普通债权关系法中都有这种性质。问题在于,担保物权的补充性被法律赋予新的含义。担保债权和普通债权本身并不反映优先受偿权、完全受偿权和保全受偿权,唯有担保物权才能反映优先受偿权、完全受偿权和保全受偿权。
由担保债权产生的法律关系叫做担保法锁关系,这种“法律的锁链”由普通物权链接至担保物权,由普通债权链接至担保债权,然而将这4种权利一同链接起来,产生担保物权的不可分性、补充性和物上代位性等性能,反映优先受偿权、完全受偿权和保全受偿权。
由普通债权产生的法律关系叫做普通法锁关系,这种“法律的锁链”由普通物权链接至普通债权,或者由普通债权链接至普通物权,并不反映优先受偿权、完全受偿权和保全受偿权。
什么叫做“主债权债务”以及“主债权债务关系”?
笔者认为,法理上和物权法、担保法上关于“主债权债务”和“主债权债务关系”的定义,完全是歧义性的定义。
一则,债权债务及其关系存在概念错误。
所谓债权债务及其关系,分为两种:一种是普通债权债务和担保债权债务关系。
普通债权债务关系,一般是由普通物权关系中产生的,也有纯粹普通债权债务关系的,这两种债权债务关系的法律关系也是不一样的。
譬如,由纯粹借钱产生的债权债务关系就是纯粹普通债权债务关系,与物权关系不产生纠葛,是很单一性的普通债权债务关系;由租赁、买卖、加工、运输、保管、承揽产生的普通债权债务关系,与物权关系产生了纠葛,是双重性普通债权债务关系。
担保债权债务关系,是在普通债权债务关系之上发展而成就的高等级债权债务关系,并且附加了担保物权关系,附加了优先受偿权、完全受偿权和保全受偿权,增强了法律效力和法锁效力。普通债权债务关系中有的和没有的,担保债权债务关系中都有。如侵权之债、无因管理之债、未来假定之债、最高额之债以及特殊性的债上债和质权权利之特别债等,担保债权债务关系有的,普通债权债务关系中一般是没有的。
教科书和通说中,没有区分担保债权债务关系和普通债权债务关系,由此形成了“主债权债务关系”错误的概论。
二则,“主债权债务关系”混淆了担保债权债务关系与普通债权债务关系的主次次序。
众所周知,担保债权债务关系是一种约束力强和半强制性的债权债务关系,于清偿债权债务方面的效力方面优于普通债权债务关系。然而,普通债权债务关系是一种约束力弱和无强制的债权债务关系,于清偿债权债务方面的效力逊于担保债权债务关系。将法律效力强的债权债务关系说成“次债权债务关系”,将法律效力弱的债权债务关系说成“主债权债务关系”,这是不符合法理逻辑的。
担保债权债务关系存在两种情形:一种是,担保债权债务关系成立后完全取代了普通债权债务关系,这里不存在主次的债权债务关系;另一种是,担保债权债务关系成立后,仍然保留了部分普通债权债务关系,由于担保债权债务关系优于普通债权债务关系的缘故,清偿债权债务时,得优先清偿担保债权债务,标志着是以担保债权债务关系为主,而不是以普通债权债务关系为主。
诚然,担保债权本身和普通债权本身都可以在特定条件下区分主次的债权债务关系,如拟定动产抵押权、最高额抵押权和拟定动产质权、最高额动产质权等,内部都可以设定“主”或“次”债权债务关系。但这又是另外一回事。问题在于,将担保债权定义为次债权,将普通债权定义为主债权,不是牵强附会,就是颠倒了主次关系。
三则,所谓主债权债务关系实为初始债权债务关系。
担保债权一经成立,比较而言,原来的普通债权债务关系实为初始债权债务关系,担保债权债务关系可以认为是终端债权债务关系。担保债权,或者全部、或者部分代替了原始债权,改变了债权债务关系的运动轨迹,而且担保物权与担保债权共同发挥作用,气场上、气势上远远比普通债权债务关系强。
综上所述,所谓主债权债务关系的说法,是一种容易发生歧义的说法,不如定义为“初始债权债务关系”,并与终端债权债务关系并对应,以便于区分普通债权债务关系和担保债权债务关系,然而作出进一步的逻辑推理。
(4)关于物上代位性
所谓物上代位性,教科书和通说认为,担保物权的标的物毁损、灭失,因而得受保险金、赔偿金或者补偿金时,该保险金、赔偿金或者补偿金为担保物权标的物的代替物,从而担保权人可就它们行使权利,称为担保物权的物上代位性。因担保物权,不以对标的物本身的利用为目的,而是专以取得标的物的交换价值为目的,故标的物本身虽已毁损、灭失,但代替该标的物的交换价值如存在时,则该担保物权的标的物即移转到该代替物上。对此,《物权法》第174条作了明确规定:“担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”
担保物权的物上代位性,法律规定的是普遍适用于各种担保物权。而就其实际应用范围而言,只有极少数担保物权碰巧用到它。“担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等”特殊情况的发生,概率于总体上是很小的。而且,因可归责于担保物权人而发生的担保财产毁损、灭失,并不享有物上代位权,还需要承担毁损、灭失的违约责任与损害赔偿责任。
总之,关于物上代位性,只能代表极少数担保物权所发生的性能特性,并不能说明代表全体担保物权能够发生这种特殊性的事情。任何扩大物上代位权的范围,或者随意改变担保物权的特性,也是为法律所不能容许的。
2、一般分析
对于担保物权的特性,除了传统的分析方法以外,还有其他的分析方法。本文试采取其他方法进行研究与阐述,以供大家参考。
第一,完全趋利制。
所有的担保物权都是特定的价值权,由担保法锁这种轴心带动担保物权和担保债权一齐驱动,从担保物的控制权入手,以优先受偿权、完全受偿权、保全受偿权为手段,于担保期限内达到清偿债权债务的目的。
对于普通物权体系而言,并不完全是趋利制的。免费的不动产或者动产使用权,地役权,相邻不动产关系中的便利权,遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、文物和野生动植物返还权,无因管理式的返还权,无权占有式的返还权等,都是非趋利制的。此外,禁止流通领域中的普通物权,全部是非趋利制的;限制流通领域中的普通物权,大部分是非趋利制的。
唯有担保物权才是完全趋利制的。可以说,没有趋利制与趋利性,就不成其担保物权,就会失去担保物权的本色。担保合同,担保范围,担保方式,担保保全,担保物权的设立、变更、转移与消灭,统统是为了特定的利益而努力,连天然孳息、法定孳息和保管费用等各种活动也是趋利制的。
第二,深度粘连制。
担保物权之粘连制,是纵横交错式的深度粘连制。担保物权与担保债权之并列制、双联制、同一制、统一制和互补制,都是深度粘连制的重要组成部分。
担保物权设立、变更、转移与消灭的整个过程中,担保物权与担保债权始终粘连在一起,并且是相互粘连,难解难分。或者是一荣俱荣、一损俱损,或者是相互影响、相辅相成。
本来,普通物权是松散的物权关系,普通债权是松散的债权关系,经过担保物权这样一粘合,似乎是牵一发而动全钧,于死水一潭中激起了千重浪,从上到下,从里到外,发生一连串的涟漪效应。
担保物权之粘连剂,就是法锁关系。从普通物权、普通债权粘连到担保物权、担保债权,即使是担保物权被消灭了,还是可以由法锁链接到普通物权、普通债权方面,以完全消灭债务人的所有权或者完全清偿债权债务关系为止。
第三,多项双双制。
担保物权之双双制,是多项式双双制。既然担保物权与担保债权是出双入对的,于权利与义务方面也肯定是出双入对的。
一则,担保物权与担保债权起双重性的相互作用。
担保物权唯有与担保债权需要始终如一地结合起来,既发挥担保物权的控制作用,又发挥担保债权的牵制作用,才能双管齐下地对于债务人产生有效的压力,以达到优先清偿债权的目的。
二则,债权人与债务人共同或者分别承担双重性信托责任。
债权人成立担保物权后一刻也不轻松,负有妥善保管担保物及其孳息的信托责任,不得以债权人的优势地位欺压债务人与强夺债务人担保财产所有权的信托责任,不得怠于实现担保物权的信托责任,价款或者标的物多退少补的信托责任等。
债务人于担保期间内,或者发生双方约定的情形,必须于指定的时间、地点提供担保物(担保权利),需要协助债权人保全担保物权,全身心地为实现担保物权而大力支持。对于清偿债务,有条件要上,没有条件、创造条件也要上。提供孳息与债权人的保管费用,为债权人提供各种便利条件,积极参与拍卖、变卖或者折价处分担保物,尽其所有、尽职尽责地与不延迟地完全清偿债务。
三则,人保与物保双担保制。
尽管物权法比较器重物保制,却没有排斥人保制,而是在担保法基础上进一步理顺人保与物保双担保制。
著名法学家梁慧星先生认为:我们原先的担保法第二十八条规定采取物保优先主义。后来最高人民法院关于担保法的解释第三十八条,区分债务人提供的物保与第三人担保的物保,并对第三人提供的物保与人保采平等主义。物权法在总结担保法和最高人民法院解释的基础上进一步完善了物保与人保的规则,规定在第一百七十六条,分为三个层次:首先是根据意思自治原则规定,在合同关于担保执行有约定的情形,债权人应当按照约定执行;然后规定在合同没有约定的情形,债务人自己提供的物保优先;最后是在合同没有约定,且第三人提供物保的情形,采取物保与人保平等的原则,由债权人行使选择权。
梁先生还认为,须补充的是,在合同未有约定而由债务人自己提供物保情形,如此物保属于第二顺位抵押权,则应当视同第三人提供物保,适用平等原则;在合同未有约定而由第三人提供物保情形,如人保属于一般保证,且保证人行使先诉抗辩权,则其结果仍然是物保优先。
上述引文来源于《物权法名家讲座》第一篇第45页,梁慧星著“《物权法》条文讲解”。
四则,担保与反担保双轨制。
所谓担保,是债务人自己提供的正担保,是来路正统和应用最广泛、最便利的担保物权体制。对于正担保,担保法和物权法都有大量的明文规定,应用起来能够有根有据、得心应手。
所谓反担保,是第三人为债务人出力、为债权人提供的偏担保,是来路不正统和应用范围相对狭窄的担保形态。等到第三人与债权人的担保关系完成以后,第三人作为债权人对于债务人进行担保形式的清算,进行第二轮担保关系的处理工作。对于偏担保,担保法和物权法只有准用担保法或者担保物权法的相关规定,因此亦称之为“准担保”。
担保与反担保双轨制,是法律规定的两种担保制度,是一种三角债式的复合担保制度。尽管反担保制用途并不广泛,而对于融资的作用不可低估。
第四,均为反所有权制。
担保物权的物权化方针,就是担保物权保护主义和担保债权中心论,舍得一身剐,敢把皇帝拉下马。
从抵押权到质权、留置权,实行的是反物权化方针,债务人的所有权是被担保债权和担保物权严格控制之对象,消灭债务人的财产所有权是家常便饭,一点也不心慈手软。为了清偿债务,担保物权人有权主张以拍卖、变卖或者折价处理担保标的物,以及处理权利中的财产权。
无论是控制或者消灭债务人以及第三人的所有权,都是反所有权制,所有权对此无抗辩权。除非债务人或者第三人提供新的担保,以金钱清偿了债务,才有可能解除反所有权制。
关于所有权,于普通物权法体系中一直是王牌物权,尽管有这样那样的限制性条件,几乎是手心通天,无孔不入,无所不能。到了担保物权法体系中,所有权从王位上跌落下来,甚至被抵押权、质权、留置权当成俘虏,最后成为投降者。
第五,基本是短促突击制。
对于大多数担保物权而言,表现为短、平、快式的短促突击制。债务关系是束缚债务人自由的法律锁链,同时又是债权人的一个心结,清偿债权债务关系当然是越快越好。只有在不动产抵押权、应收账款质权和最高额抵押权、最高额质权之类的担保物权表现得冗长一些,即使是如此,于实现和消灭担保物权时亦表现出短促突击制的特点。
大多数情势下,实现和消灭担保物权几乎是在同时一瞬间完成任务的。担保债权得以清偿,或者担保物权之优先受偿权、物上代位权等权利跟着得以实现,担保物权就没有存在的必要性,这种情势下无论当事人是否愿意,担保物权就必须自然而然地进行消灭。诚然,因可归责于担保物权人的原因导致担保物毁损、灭失的,担保物权亦必须自然而然地进行消灭。
一般而论,越是高级、越是效能高的担保物权,所存续的寿命就越短促。留置权往往比质权、抵押权的寿命短,质权的寿命往往比抵押权的寿命短;权利质权的寿命往往比动产质权的寿命短,一般质权的寿命往往比最高额质权的寿命短;动产抵押权的寿命往往比不动产抵押权的寿命短,一般抵押权的寿命往往比最高额抵押权的寿命短。
对于房屋、建筑物、构建物之类的不动产抵押权,于抵押期间抵押人仍然可以使用和利用已经抵押的该项不动产,对于正常的生产生活没有太大的影响,故这种抵押权可以持续几年至几十年。房屋抵押、按揭、典当等,经登记而生效,登记机构起监督作用,房屋产权以及建设用地使用权、地役权的设立、变更、转移与消灭,全在登记机构的掌握之中。进行信息化管理之后,还可以配合执法机关查处违法犯罪分子的线索,打击贪污受贿和侵权等违法犯罪行为非常有效。
第六,成也消灭,败也消灭。
对于担保物权,成立不是一件容易的事情,而消灭则是轻而易举的事情。无论是哪种担保物权,都摆脱不了物权法的魔法与魔咒:“成也消灭,败也消灭”,反正得自我消灭或者自然消灭。
有下列情形之一的,担保物权得消灭:一是担保债权清偿而消灭;二是担保物权实现;三是债权人放弃担保物权;四是担保物权遭到破坏而不能恢复;五是担保物权被物上代位权所取代;六是法律规定担保物权消灭的其他情形。第一、第二、第五种是成功的消灭,其他三种是失败的消灭。
对于失败的消灭,担保物权有可补救措施的与不可补救措施的两种情形。因可归责于债权人的消灭,担保物权消灭已经没有补救的可能性,而且需要向债务人或者第三人承担担保物毁损、灭失的法律责任。基于债务人的原因而破坏担保物权,债权人可以据此行使恢复物权请求权或者损害赔偿请求权进行事后补救。
二、基本划分
担保物权,是从普通物权和普通债权体制中升格而成的比较规范化、格式化的等级制物权,其中某些不动产或者动产担保物权与制度物权法的零物权制度牵连。
1.质量物权。(1)一般物权。多级控制物权。(2)限制物权。(3)半限制物权。(4)不限制物权。(5)主从合一物权。(6)主从分离物权。(7)房地合一物权。(8)房地分离物权。(9)有限期物权。(10)成长物权。(11)裂变物权。(12)衰亡物权。(13)法定物权。(14)约定物权。(15)准物权。
2.高级担保物权,留置权,限制所有权。民事留置权、商事留置权、企业专项留置权,一般留置权、特殊留置权以及法院扣押权,均为高级担保物权。
第一序列,同一法律关系的普通留置权。(1)留置占有权;(2)留置控制权;(3)留置保管权;(4)留置孳息权;(5)留置处分权;(6)留置最优先受偿权;(7)留置完全受偿权。(8)受期限限制的普通留置权。(9)同一法律关系的普通零留置权。(10)保全普通留置权。
第二序列,非同一法律关系的特殊留置权,限制所有权。(1)扩展留置占有权;(2)扩展留置控制权;(3)扩展留置保管权;(4)扩展留置孳息权;(5)扩展留置处分权;(6)扩展留置最优先受偿权;(7)扩展留置完全受偿权。(8)受期限限制的特殊留置权。(9)准担保或反担保物权。(10)非同一法律关系的扩展或特殊零留置权。(11)保全特别留置权。
3.中级担保物权,质权,限制所有权。
第一序列,动产质权。(1)动产质占有权;(2)动产质控制权;(3)动产质保管权;(4)动产质孳息权;(5)动产质处分权;(6)动产质优先受偿权;(7)动产质完全受偿权。(8)单一动产质权;(9)拟定集合动产质权;(10)最高额动产质权;(11)法院强制执行动产质权。(11)受期限限制的动产质权。(12)准担保或反担保物权。(13)动产零质权。(14)保全动产质权。
第二序列,权利质权。(1)汇票质权。(2)支票质权。(3)本票质权。(4)债券质权。(5)存款单质权。(6)仓单质权。(7)提单质权。(8)可以转让的基金份额质权。(9)可以转让的股权质权。(10)可以转让的注册商标专用权质权。(11)可以转让的专利权质权。(12)可以转让的著作权质权。(13)应收账款质权。(14)其他质权。(15)权利控制权。(16)票据保管权。(17)单据保管权。(18)票据处分权。(19)单据处分权。(20)权利质优先受偿权。(21)权利质完全受偿权。(22)法院强制执行权利质权。(23)受期限限制的权利质权。(24)准担保或反担保物权。(25)权利零质权。(26)保全权利质权。
4.低级担保物权,抵押权,限制所有权。
第一序列,动产抵押权。(1)动产抵押权。(2)最高额动产抵押权。(3)保全动产抵押权。(4)拟定动产集合抵押权。(5)已经登记的动产抵押权。(6)抵押控制权。(7)孳息权。(8)优先受偿权。(9)顺位受偿权。(10)约定抵押权。(11)法定抵押权。(12)法院保全抵押权。(13)法院浮动抵押权。(14)典当式动产抵押权。(15)按揭式动产抵押权。(16)变更动产抵押权。(17)受期限限制的动产抵押权(18)准担保或反担保物权。(19)动产零抵押权。
第二序列,不动产抵押权。(1)不动产抵押权。(2)不动产最高额抵押权。(3)不动产保全抵押权。(4)已经登记的不动产抵押权。(5)房地合一抵押权。(6)主辅合一抵押权。(7)业主专有或共有抵押权。(8)长久抵押权。(9)抵押控制权。(10)孳息权。(11)优先受偿权。(12)顺位受偿权。(13)约定抵押权。(14)法定抵押权。(15)法院保全抵押权。(16)法院浮动抵押权。(17)典当式不动产抵押权。(18)按揭式不动产抵押权。(19)变更不动产抵押权。(20)受期限限制的不动产抵押权。(21)准担保或反担保物权。(22)不动产零抵押权。
第三序列,不动产抵押权与动产抵押权组成联合抵押权,限制所有权。(1)联合抵押权。(2)最高额联合抵押权。(3)申请登记的联合抵押权。(4)完全或基本包容不动产抵押权与动产抵押权的物权模式。(5)受期限限制的联合抵押权。(7)准担保或反担保物权。(8)联合零抵押权。
5.中介担保物权,限制所有权。(1)中介留置权,非同一法律关系的特殊留置权。(2)中介动产质权。(3)中介权利质权。(4)中介抵押权。(5)其他的中介担保物权。(6)准担保或反担保物权。(7)中介担保零物权。(8)反担保零物权。
6.数理物权。(1)有物权。(2)无物权。(3)零物权。(4)除物权。(5)加物权。(6)减物权。(7)正物权。(8)负物权。(9)集物权。(10)散物权。(11)进物权。(12)退物权。(13)有理数物权。(14)无理数物权。(15)整数物权。(16)分数物权。(17)倍数物权。(18)约数物权。(19)逻辑物权。(20)统筹物权。(21)若干项权能物权。(22)模糊权能物权。(23)成长物权。(24)裂变物权。(25)衰亡物权。(26)法定数理物权。(27)约定数理物权。(28)准物权。
7.其他担保物权。(1)排他权。(2)公示权。(3)普通追及权。(4)永久追及权。(5)物上请求权。(6)物上消灭权。(7)知识产权优先权。(8)担保登记优先权。(9)留置权成立优先权。
注意事项:
1、关于限制所有权。所谓限制所有权,应当从两个方面进行理解。
一是担保物权人有权限制、控制债务人的财产或者权利所有权,以充分满足清偿债权债务的需要。
二是限制债权人随意取得债务人的财产或者权利的所有权,防止债权人以自己的优势地位强迫债务人出让给债权人的担保财产或者权利所有权,一般而论,于不能履行债务时才得以公开拍卖、变卖担保财产或者权利为主,实在没有办法时才以折价处理所有权给债权人。也不允许于担保合同中先行载明债权人以取得所有权为目的。否则,是无效的清偿债权行为,当事人需要承担法律责任。
2、关于公法、司法意义上的担保物权。性质上,民法意义上的担保物权是半强制性的,适用于民事活动中的债权债务关系的担保物权法;公法、司法意义上的担保物权是强制性的,并不限于债权债务关系的担保物权法,行政处罚法、刑事没收法、征收法等另类办法是特殊的担保物权法。
所有的担保物权,不得损害公共利益和他人的合法权益,必须依法设立、变更、转移与消灭。
相关法律:物权法各条款
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〖本文要点〗
担保物权,是指在借贷、买卖、运输、仓储、服务、委托、加工承揽等经济活动中以及无因管理、侵权之债和第三方债务担保等活动中所产生的专业性他项物权,以及担保法锁关系和优先受偿权之类的趋利性等级制物权。债务人或者第三人将自己所有的不动产或者动产作为履行债务的担保。债务人未履行债务的,债权人有权拍卖或者变卖债务人或者第三人提供的不动产或者动产,就所卖得的价款优先受偿。
所有的担保物权,不得损害公共利益和他人的合法权益,必须依法设立、变更、转移与消灭。
诚然,担保物权只能在一般流通领域中的普通所有权有效,对于非流通领域和享有特别优先权的所有权均无效。