当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-4
物权法热点亮点面面观（四）
〖第一部分：焦点难点问题〗
二、事件简述
（一）前言
物权法从立项、起草、讨论、通过、实施的整个过程中，焦点难点问题的事件集中地爆发出来，体现了各派政治力量之统治格调与利益集团之民主意向、权利与义务认识以及现实与愿景等方面的取向、对比、交锋。作为新中国首部《物权法》，涉及范围是如此的广泛，物权关系是那样的错综复杂，法学理论是那样的深邃迥然，产生争议并不奇怪，不产生争议才是奇怪。
作为立法机关需要权衡轻重与利弊，还要量力而行，能够解决的问题尽量解决，不能解决的问题等待将来解决。不能解决的问题当然原原本本地留下了争议，对于已经解决了的问题同样还会存在这样那样的争议。20多年来大家是这样走过来的，这样状态将来还会持续下去。剩下的问题，有些需要运用物权法法理学进行定向的解决，有的需要以其他方法来解决。前提条件是，只能以理服人，不能以权势压人；只能促进，不能促退；只能提高立法质量，不能降低立法质量。
世界上没有十全十美的物权法，也没有不发生争议的物权法。各国物权法的名称相同而内容不同，表示侧重点与舍弃方法都不同。法律首先是代表统治阶级意志的，其次是代表公平正义事业的，无论如何，尊重物权关系运行规律，掌握一定的物权法理技术是必须的。物权法颁布之前掌握物权法理技术的并不多，颁布之后会逐渐增多。现在，理性人以理性的思维能力对一些事件进行理性推断，解决问题时可以画龙点睛、点到为止。
20多年来经历过许多事件，某些事件直接影响到立法的进程、质量保证和执行效力，某些事件从头到尾都发生或大或小的影响。物权法草案在长期的磨合过程中终于通过实施了，这可以说是赞成物权立法一派力量的胜利，却不能称之为完全的胜利。目前看来，这部法律可以管用几十年，但不能说是“一劳永逸”，因为经过几年来的实践检验，证明是“瘕瑜互见”，需要进行大修正、大补充的地方是很多的。
客观上，当一个体育运动的裁判员是比较好当的，当一个物权法评论员是相当困难的。物权法是非常重要的法律，评点物权法是十分严肃认真的事情，不仅仅是需要对某一类人负责，而且是需要对全社会和全体权利人负责。每个人的一言一行，或者代表正义、合理的一方，或者代表不正义、不合理的一方。法律评论员，无论是赞成、追捧任何一方还是反对、否定任何一方，都会自然而然地卷入争论的漩涡中受到裹挟。因此，许多人觉得法律评论园地“是个是非之地”，避之而不及。
那么，本文反其道而行之，明知山有虎，偏向虎山行。以一个最普通公民身份对某些专家学者的争议事件进行评头品足，试图跨越这个“是非之地”，趟过这条不清澈的河流，准备得罪某些不高兴之人。并不是非要揭某些人的疮疤、与他人过意不去，主要是由于作为法学史的一部分需要进行必要的介绍。
（二）事件简述
物权法的焦点与难点问题，有些问题的界限不是十分明显。本文试一下择要地合并介绍，好让篇幅缩短一些。由于认识水平有限，难免出现缺点错误，敬请读者谅解。
简述如下。
第一件：立法规划上的争议。
关于立法规划上的争议，主要表现为两大争议：
1、作为民法典的一个组成部分先行立为单行法，往后正式加入民法典，立法规划上出现短板，合理性上存在疑难问题。
〖立法历史背景〗
中华人民共和国成立后，曾几次起草民法典。第一次是1954年开始，至1956年12月完成民法草案，分为总则、所有权、债、继承四编，共525条。此后开展整风、反右运动而致起草工作中断。第二次是1962年开始，至1964年7月完成民法草案试拟稿，仅分三编：总则、财产的所有、财产的流转。因1964年开始的“四清运动“而中断。这两次起草的民法典草案，都未规定物权法编，未采用物权概念。
中央十一届三中全会，决定实行对外开放政策，发展商品生产和商品交换，民法典起草再次提上日程。自1979年11月至1982年５月，先后起草了民法草案（一至四稿）。至1982年，立法机关考虑到经济体制改革刚刚开始，各种经济关系处在变动中，决定暂停民法典起草，转而采取先分别制定民事单行法，待条件具备时再制定民法典的立法方针。至1985年，已先后颁布经济合同法、涉外经济合同法、继承法、专利法、商标法等单行法。鉴于民事立法中若干基本原则和基本制度不应由单行法分别规定，1986年颁布民法通则。因关于是否采用物权概念发生分歧，致民法通则未采用物权概念，而用“财产所有权和与财产所有权有关的财产权“一语代替。
进入90年代，改革开放的方向和目标已经确定，这就是建立和实行社会主义市场经济体制。因废止资金使用的行政拨款制度，改行资金有偿使用的借款合同制度，因而注意到担保物权制度的作用；因改革国有土地使用的行政划拨制度，实行国有土地出让的有偿使用制度，发生土地所有权与使用权的分离，要求创设新的法律制度和权利类型。
自80年代中期开始，发生了严重的三角债问题和金融机构的巨额不良债权问题，原因是担保物权制度的缺位。至90年代初，立法、司法和理论界已就承认物权概念和制定物权法达成共识，并于1993年开始起草担保法，于1995年通过，1996年施行。担保法规定了包括一般抵押权、最高额抵押权、动产质权、权利质权和留置权的担保物权制度，为保障金融机构的债权和回避融资风险提供了有效手段，对于防止三角债和减少金融机构不良债权，发挥了重要作用。同时，担保法的制定和实施，也为采用用益物权制度规范土地使用关系、为物权法的制定铺平了道路。
1998年全国人大常委会编制的立法纲要，提出了在2010年制定完成民法典的立法规划。该规划明确指出，民法典的制定完成标志着中国市场经济法律体系建设的完成，这一纲要，对于民法在中国法律体系中地位的高度肯定，以及对于编制民法典重要性的肯定，不仅对于民法学家、而且对于整个法学界深受鼓舞。许多中国学者自发地组成许多课题组，自筹经费开始了编撰民法典的工作。1998年至2002年，中国出现了数个学者的民法典立法方案。
中国最高立法机关此时受到立法积极分子们的鼓动，决定将民法典的规划从2010年提前到2005年3月，并且于2002年编制完成了《中华人民共和国民法（草案）》，提交到当年10月的全国人大常委会上。
2002年12月九届全国人大常委会第31次会议，对《中华人民共和国民法（草案）》进行了初次审议。会后，法制工作委员会将草案印发各省（自治区、直辖市）、中央有关部门和法学教育研究单位征求意见。
民法草案分为九编，即总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法，共1209条。
不少常委会组成人员以及有关方面认为，民法涉及面广，内容复杂，一并修改历时较长，以分编审议通过为宜，当前应当抓紧制定物权法。十届全国人大常委会立法规划列入了民法草案中的物权法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法。
早在1993年，立法机关启动民法典的立法日程，决定尽快起草物权法，并且采取制定单行法的办法，分别制定民法典的各个部分，最后编纂为完整的民法典。因此，启动了《合同法》和《物权法》的起草工作。1999年完成《合同法》的制定工作之后，《物权法》的起草进入实质性阶段。2001年，在专家起草的《物权法草案建议稿》基础上，立法机关提出了《物权法草案》，开始进行了第一次审议，此后进行了多次审议。
〖问题与争议〗
第一个《物权法草案建议稿》，是中国社科院梁慧星先生受法工委之托而主持起草的。对于物权法中一些重要内容问题，中国人民大学法学院的王利明教授持有异议，其中包括是否要在物权法上把国家所有权、集体所有权和公民个人所有权，作为三种所有权基本类型加以规定的问题。立法机关觉得王教授的方案很有道理，于是决定由他主持起草第二个《物权法草案建议稿》。所谓《物权法草案》，就是在第二个《物权法草案建议稿》基础上修改而成的。
梁先生的主张，是在物权法上不区分这三种所有权的类型。理由是，物权法对这三种财产采取的是平等保护原则。民法最反对的是特权，所以，应当反对身份立法，坚持行为立法。也就是说，物权立法对事不对人，就权利人而言，无论男女老少，贫富贵贱，无论是官还是民，无论是国有企业还是私营企业，统统不管，从民法的眼睛看出去，只能看得见一个抽象的人格—民事主体。既然如此，权利主体的身份就没有必要规定。一讲身份，就肯定意味着不平等。因此，不管是谁的所有权，在民事领域看得见的是财产权利，看不见主体身份。所以在民法上不应该出现这种分类。因此，“梁稿”上财产的分类只有动产和不动产，只有根据财产本身的属性的分类，而不存在根据权利人身份的分类。
王教授的主张，认为中国是一个公有制为主体的国家，不这样区分，立法本身就不能反映中国国情。他认为，不区分国家、集体和私人三种所有权，是不符合中国国情的。
绝大多数人认为王教授的观点和草案是对的，梁先生的观点和草案是值得商榷。
全国人大常委会法工委主任胡康生特别指示“三项原则”：在修改完善物权法过程中，要始终坚持正确的政治方向，坚持物权法的中国特色，坚持一切从实际出发。表示要将社会主义的物权法与资本主义的物权法、中国当代物权法与其他国家和其他时期的物权法严格区分开来。
王教授对于传统的和当代的物权法理论造诣很深，形成了古为今用、洋为中用之“中西合璧”式的理论体系，并不是因为提倡国家、集体所有权与私人所有权的融合而否认私有财产的保护。他发表的70多万字的《物权法》巨著，是已知公开出版该类著作中最长篇幅的。
显然，梁先生的观点，涉及到以下重大现实问题和物权技术问题。
首先是没有区分社会主义的物权法与资本主义的物权法、中国当代物权法与其他国家和其他时期的物权法，与几百年前西方的物权法类型没有什么区别。
其次是将物权法混同于一般的财产权法。国家、集体不光是所有制特别，而且是财产权类型也有区别，一般流通领域的和限制、禁止流通领域的财产应有尽有，当然不能如私有财产那样自由流通与交换。
三是否认物权法的等级制差别。物权法不是财产权法，而财产权法中只有一般财产权法中不体现等级制差别。实质上，每个国家的物权法中，到处充满了等级制即“身份权制”，所有权人的身份与用益物权人的身份肯定是不一样的，地主与佃农、出租人与承租人的身份是一样的吗？留置权人的身份与质权人、抵押权人的身份是一样的吗？质权人的身份与抵押权人的身份是一样的吗？回答是否定的。
回顾“中华人民共和国民法（草案）”的规划问题，同样值得商榷。
一是名称问题。
为什么是“中华人民共和国民法（草案）”，不是“中华人民共和国民法典（草案）”？
如果仅仅是“民法”，那么只能表示一部民法即单行法，不是多部民法组成的综合民法；如果仅仅是“民法典”，那么不能表示一部民法即单行法，而是多部民法组成的综合民法。现实条件下，只能是“多部民法组成的综合民法”。由此可见，立法规划中连个法律的名称和题目都是“文不对题”的，这些专家怎么粗心大意到这种地步呢？
更有甚者，1929年5月至1930年12月南京国民政府陆续颁布的《中华民国民法》称之为“民法”，不叫“民法典”；70多年后，新中国新制度建立起来后，稍微改为“中华人民共和国民法”，也不叫“民法典”。涉嫌抄袭，照猫画虎，画虎不成反类犬。
纵观整个大陆法系，其他国家都统一称之为“民法典”，唯有旧中国和新中国却称之为“民法”。这不只是“一字之差”的问题，是最基本的物权法知识与概念问题，说到底是一个立法技术与立法素质问题。旧中国令全世界的物权法爱好者们耻笑，那么新中国就更令人耻笑不止了。
二是篇幅问题。
为什么这么重要的当代民法只有区区“共1209条”？
200年前法国人规划制订《法国民法典》，就有2283条。1804年正式颁布之后又增加了数百条。200年前法国的民事关系，没有现在那么复杂吧？200年后中国的民事关系，难道说比200年前法国的民事关系简单一半也不止吗？
100年前德国人规划制订《德国民法典》，就有2385条。1900年正式颁布之后又增加了数百条。100年前德国的民事关系，没有现在那么复杂吧？100年后中国的民事关系，难道说比200年前德国的民事关系简单一半也不止吗？
更有甚者，1929年5月至1930年12月南京国民政府陆续颁布的《中华民国民法》共1125条，现在的中华人民共和国民法（草案）才多出74条。但是，该民法只有总则、债、物权、亲属、继承共五编，而现在规划中的草案却有九编，平均每编的条款数目还少于该民法。
三是物权法被指定融入“民法”等问题。
物权法被指定融入“民法典”，这在大陆法系国家是很普遍的。从这种意义上说，中国物权法将来融入“民法（典）”中似乎是天衣无缝的。但是，规划者没有想过，物权法和合同法都是财产权法中一部分，没有专门的财产权法参加就逊色不少。而且，合同法融入“民法（典）”是自然的，对本身和其他法不产生副作用。物权法则不然，当物权法融入“民法（典）”中后，一般的财产权法就不好安排了。再者，物权法自身升格为“物权法典”，与“民法典”并驾齐驱，同时也好让一般财产权法融入“民法典”，这叫一石三鸟。否则，一样也搞不好。
再说，1896年的德国物权法条目数目达到了552条，为什么2007年的中国物权法只有247条？
论物权主体，德国的只有一个主体，中国的有4至5个主体应有尽有。
论客体，德国的仅仅涉及有形物，不包括无形物；只有意定的物权，没有法定的物权；除了土地之类大宗物权之外，大多数大宗物权不存在等等。中国的需要包括有形物与无形物、法定物权与意定物权，包括最大宗最小宗形形色色的物权客体在内，包括古典的与当代的物权对象在内。
因为中华人民共和国民法（草案）只有共1209条，所以物权法只有共247条，两者之间存在某种逻辑关系。我们说物权法存在许多焦点难点问题，现在看来其中不乏其人为的因素。
2、到底立物权法还是立财产权法？两派观点各不相让。事实上这两种民法各有千秋，谁也不能完全代替谁，作为一种重要的法律资源浪费掉任何一部是非常可惜的。
既然中华人民共和国民法（草案）已经拿出来并且立项了，势必对于“到底立物权法还是立财产权法”的问题产生争议。目前看来物权法派确实是胜利了，但不要以为这场争议就此完结了。看过《法国民法典》都知道，财产权法有自己的特点、要点、规律性，不是物权法和合同法所能够替代的。
况且物权法是那么的单薄，连个一般优先权、特别优先权的规定都没有，普通债务关系法完全是空白。如今的股权、债权市场是那样的活跃，是那样的复杂多变，对于经济社会和物权社会是那样的举足轻重，其中各种欺诈、失信事件层出不穷，而作为民法典不能对财产权法熟视无睹。
对于合同法融入民法典，这是必需的，况且合同法也是相当圆满、成熟的法律，大家都没有什么意见。值得一提的是，合同法是经济领域“意定型”财产权法，还有一些非经济领域、非意定型和“法定型”财产权没有包括其中。这么说来，合同法是不能代替财产权法的。
两派争论的焦点是“二选一”：有你没我，有我没你。不是鱼死，就是网破。形而上学、机械主义的思维方式直接影响到立法规划与立法进程，结果是将好端端的财产权法资源白白地浪费掉了。
正确的办法是“二选二”，物权法和财产权法一个都不能少。遗憾的是，支持这种意见的人不多见，问题不在于聚焦“二选二”，仅仅聚焦于“二选一”。
根子就在“法典化”思维方式。干嘛非要把物权法融入民法典啊？把物权法升格为物权法典，并与民法典并列，同时将财产权法融入民法典，这不是“一举两得”了吗？可惜这种“金点子”没有得到有关部门的足够重视，至今仍然待字闺中。
制订民法典是关系到依法治国、安定团结和每个人切身利益的顶天立地的大事，怎么20多年来老在学术圈子中兜来兜去的啊？群众的智慧是无穷的嘛，应当相信群众嘛，应当向全社会公布项目和广泛征求意见嘛！应当勇于开展批评与自我批评嘛！应当采纳最优方案、摈弃错误与瘕疵方案嘛？
事件回放：当《物权法草案》已经形成、正在进行修改的时候，学术界提出一种意见，认为应当制定财产法而不是物权法，举出《法国民法典》对财产关系的法律是财产法，英美法系确定财产关系的法律也叫财产法。因此，制定一部21世纪有关财产关系的法律，应当叫做财产法，不能叫做物权法。
2001年6月、7月、9月，中国社会科学院《要报》接连刊登中国社科院法学研究所郑成思教授的三篇文章，建议不制定物权法而制定财产法，并对中国民法学界进行了尖锐的批评。
对此，民法学界进行了激烈的回应。认为这一意见关系国家民事立法走向，涉及民法学术上的重要理论，如民法调整对象、物权的本质、民法典的结构体例、对“物”、“物权”、“财产权”等基本概念的理解，以及如何看待包括网络技术在内的高科技和知识产权等等，也关系到整个中国大陆民法学界的声誉。
物权法学派指出，学术界认为，中国的民法传统自清末以来就承续了德国法的传统，在民法典中规定财产关系的法律就叫做物权法。但是，按照德国法系的传统，财产关系并不仅仅指物权关系，还包括债权关系和知识产权关系。因此，不能在民法典中规定一个庞大的财产权，而只能按照德国法的传统，规定物权。因此，中国大陆规定财产关系的法律，只能叫做物权法，而不能叫做财产法。
（事件回放的三段文字，见于《物权法名家讲座》第53页至第54页）
上述两种观点，各有各的理由，只不过是物权法学派暂时占上风而已。说到底，就是采法国式或者德国式民法典的立法模式。简单地说，物权法是一种高雅的、两极分化的法律，财产法是一种通俗的、扁平化的法律，前者是阳春白雪，后者是下里巴人，唱的不是一种曲调。
需要说明的是，德国物权法颁布实施后仅仅增加了9个条款，并且是顺应前西德与前东德合并而作出的物权关系的调整。法国财产法里面的补丁非常的多，多次修改补充的高达数百条之多。当然，这个问题还是次要问题，可以忽略不计。
诚然，物权法的主要优势在于基本权源法、基本物权制度法，以物权价值和物权规律性展开法律关系，表示物权优于债权，名义上是财产法的一种，实际上超过了财产法的范围。财产法的主要优势在于基本财产关系法，以经济价值和经济规律展开法律关系，普通债权关系和担保债权关系、一般财产权和优先财产权也有特色，部分涉及到物权法的范围。总体上，物权法确实优于财产法，但物权法于细化财产关系方面却不及财产法。
笔者认为，在两法争端中是“两败俱伤”，没有赢家。王利明派不必过于骄傲，郑成思派也不必过于沮丧。
尽管物权法历经13年成功地与公众见面并且初见成效了，内容上却非常单薄。由于没有制定物权法典，这种非常宝贵的法律资源仅仅是利用了一半。如果将物权法强行摊派到民法典中，那事情就更加糟糕了。
财产（权）法能够说不重要吗？物权法能够完全替代这样的民（商）法吗？20多年过去了，财产权法始终不见天日，没有踪影。这种大好的法律资源现在一直是在浪费着。
结论是：学术界窝里斗，统统是“两败俱伤”，没有赢家。
自从大陆法系的民法典盛行以来，一方面人们感受到这样集成的法律用起来很方便，也利于普法教育。另一方面，那种编列统死的法律结构，从第1条到最后1条，中间是不容易改动的，一改动就显得乱七八糟的。
于是乎，学术界就猛烈抨击“法典化”，认为这是扼杀法律的生命与活力，不能与新时代新阶段的法律关系合拍；刚刚开始时就觉得内容丰富、结构完整，过一段时间后就显示出内容缺少、结构不完整，旧的过时的东西不容易删除，新的适用的东西不容易增加，等于是作茧自缚。
新中国60多年来没有制定民法典，这样就令一些人惴惴不安，内心上躁动不已。尤其是法学界，很多人想争这个头功，实际上他们没有这个本事。几十年前国民党政府的叫“民法”，几十年后人民政府的也叫“民法”，连个“民法典”的名称也不会起；旧中国的民法只有1125条，新中国的民法规划只有1209条，为什么新社会新时代的东西却要向旧社会旧时代的看齐？怎么这样荒唐法子啊！？东施效颦，邯郸学步，急于求成，闭门造车，往往把事情弄巧成拙。
既然民法典不能包揽全部的民事法律，那么在民法典之外可能存在其他的民法。如法国的居住权法、日本的建筑物区分所有法等等。日本民法典原本1146条，施行几十年后又把游离于民法典之外的不动产登记法、工场抵押法、企业担保法、户籍法等14部其他民法（含公法式民法）共933条加入进去，构成了杂乱无章的新民法典。倘若当初，先是制定一部民法典，接着再制定一部物权法典，不会出现目前这种杂乱的现象，两部法典都可以相得益彰。
全社会一致的看法是，依法治国必须是先期建设完整的法律体系，无论是民法体系或者是公法体系。那么，由于民法典立法规划的缺陷，导致两派法学家们互殴互讥互斗争，有意无意地陷入“非此即彼”、“势不两立”的怪圈中不能自拔。这其中发生很多的误会与机会损失，20年一晃（一举手、一投足）就这样白白浪费掉了！
既然没有实现双赢的局面，民法典、物权法、财产权法的焦点难点问题一直是客观存在的。倘若固步自封或者畏葸不前，害莫大焉。
〖本文要点〗
物权法从立项、起草、讨论、通过、实施的整个过程中，焦点难点问题的事件集中地爆发出来，体现了各派政治力量之统治格调与利益集团之民主意向、权利与义务认识以及现实与愿景等方面的取向、对比、交锋。作为新中国首部《物权法》，涉及范围是如此的广泛，物权关系是那样的错综复杂，法学理论是那样的深邃迥然，产生争议并不奇怪，不产生争议才是奇怪。
关于“民法典”立法规划问题，选择“立财产法还是立物权法”问题，所有这些是开始时的焦点难点问题，也是专家学者们之间善意的批评建议问题。现在看来，双方之间的争议各有理由，争议的结果是不分仲伯。争论来争论去，结果是物权法的内容不全面，财产法的法律资源一直在浪费着。
立法者应当换位思考问题，本来物权法开始时就应当立为物权法典，与将来的民法典撇开并“分庭抗礼”，然后将财产权法融入民法典。这样就可以一举两得，或者一石三鸟。14亿人的智慧是无穷无尽的，为什么老在专家圈子里兜来兜去的呢？
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