当代物权法百科全书小辞典初稿838-2
当事人约定不得留置的财产不得留置
一、基本理念
1、定义
当事人约定不得留置的财产不得留置，亦为物权法第232条规定的规则之一，指按照当事人之约定而确定的留置财产零物权。所适用范围与对象，主要是针对依据合同关系成立的正规式留置权，包括一些正规式一般留置权与特别留置权在内。
譬如，企业之间按照同一法律关系成立的一般留置权和按照非同一法律关系成立的特别留置权，统一实行“当事人约定不得留置的财产不得留置”之留置财产零物权规则。倘若债务人的企业已经资不抵债，或者到了破产的边缘，应当允许债权人适当加大留置财产的力度与扩大留置权范围。
“当事人约定不得留置的财产不得留置”的推理判断，是继“法律规定不得留置的财产不得留置”之后的第二重推理判断。目的在于让当事人精确地设立、保全、行使、实现留置权，而不是一概限制或者禁止当事人设立、保全、行使、实现留置权，限制条件与强制性手段与第一重推理判断的相对弹性、弱势一些。
运用宏观物权法一分为二地正确理解物权法第232条规定之留置财产零物权规则，该作正规化的一定要正规化，该灵活机动的应当正确对待灵活机动。
倘若非依据合同关系成立的另类留置权或者特殊留置权，是否同样适用于此项规则，则有待于作进一步的研究。
比如，基于无因管理之债而成立的某些非合同关系的留置权，不是约定成立的正规式留置权，而是在特定情势下偶然成立的非正规式留置权，成立这样的留置权无需经债务人同意即可为之；倘若在该非正规式留置权成立后再进行双方约定，债权人愿意接受“当事人约定不得留置的财产不得留置”之留置财产零物权规则，那么，这是经过调整以后流行于留置权行使、保全、实现或者消灭阶段的留置财产零物权规则。这是在事中、事后双方约定的弹性或者临时性规则，与事前根据书面合同成立留置权相比，在约束时间、范围、力度、效力上是有很大区别的。
类似于基于无因管理之债而成立的某些非合同关系的留置权，以及涉及到另类的“当事人约定不得留置的财产不得留置”之留置财产零物权规则，还有不动产收益租赁关系之特别留置权、特定场所营业主人之特别留置权等。如临时房客、临时食客等债务人拖欠租金或者食宿费等，有许多是没有合同约定的，发生债务关系也是突发性的，债权人也确实需要在没有约定的情势下扣留债务人的动产，否则，债务人拍拍屁股就远走高飞了，债权人讨债就发生困难了。
对于当事人已经明确约定不得留置的动产，都不能成立留置权。这是指民法意义上的留置权成立限制，民事留置权或商事留置权的零物权效力是如此，对于行政法、特别法意义上的零物权效力则另当别论。此项规定，虽为当事人意思自治范畴，却是法定的必要条件，对于绝大多数留置权就是这样要求的。对于某些特殊留置权，则根据具体情况进行个别调整。
当事人约定成立留置权，亦不得违反法律规定，损害公共利益、他人利益和其他债权人的利益。如当事人双方串通以虚假留置权合同，合谋侵占国家、集体、单位的财产，或者损害第三人的合法权益，同样是无效的。
二、环境条件
“当事人约定不得留置的财产不得留置”的规定，是在经过实践检验基础上再规定。
担保法第84条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”
物权法起草修改过程中，对于担保法关于留置财产的零物权规定，是保持一致还是加以修改产生了两种意见。
一种意见认为，为避免滥用留置权的情形发生，应当维持担保法这一规定，即只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权和法律规定可以留置的其他合同的债权，才能适用留置权。
另一种意见认为，担保法规定的留置权的适用范围过于狭窄，不符合经济实践的需要，不利于保护债权人的利益，应当扩大范围。立法专家采纳了后一种意见，保留了合约上的规定。
普通法规定不得留置的财产范围，主要限于民事留置权对象且不具体，对于商事留置权则较少规定亦很不具体。
各种担保物权的设立，有法定生成与意定生成两种成分，有强制性与自愿性两种要素。法定的担保物权，主要仅限于大致上规定法锁关系的轮廓，对具有普遍性的法锁关系进行规范，其他部分属于意定生成或者不能生成担保物权。
抵押权、动产质权、权利质权的担保范围，物权法已有明确规定，最高额抵押权也可以参照一般抵押权的担保范围来实行，留置权的担保范围没有明确规定下来。因为留置权所面对的法锁关系十分复杂，且财产关系、债权关系的敏感性很强，且留置权属于最高端担保物权，又需要加以严格限制，故留置权的担保范围难以明确。
鉴于法定留置权范围不能完全采用列举法确定的情势，物权法适当留有余地，给予当事人以约定俗成的选择自主权是很有必要的，也是完全正确的。
正因为留置权属于最高端担保物权，又是难度很大的担保物权，且动产财产的留置处于留置权的关键环节与核心技术层面，才迫使众法学家们争先恐后一如既往地研究“可留置的财产”和“不可留置的财产”范围，借以弥补法律规定的不足之处。
三、法理基础
当事人约定不得留置的财产不得留置的法理基础，就是当事人意思自治主义自主权。这是一个大原则、大方向。
民事、商事、企业、特殊与普通留置权，绝大多数是以合同关系成立的，并不排除少数留置权仅以牵连关系或者非同一法律关系来成立。物权法对于抵押权、动产质权都有签订合同的专项规定，对于留置权并无此项规定。
特殊留置权中，如营业主人留置权、不动产收益租赁留置权于特定情势下，不经债务人同意亦可留置其财产。
当事人约定不得留置的财产不得留置的原则不是孤立的原则，而是与“法律规定不得留置的财产不得留置”的原则相辅相成的联合原则。这跟担保法的规定是有所不同的，担保法仅规定约定原则，没有规定法定原则。
当然，担保法关于“法律规定不得留置的财产不得留置”的原则是以明确规定的合同关系体现的。
实践上当事人约定原则与法定原则的关系，应当是如下所示。
（1）当事人约定原则不被法律规定左右的情势下，此原则独立运行而有效。
（2）当事人约定原则被法律规定左右的情势下，此原则应当服从法律规定。
（3）当事人约定原则被法律规定影响，此原则应当区分是否独立运行而有效，或者是否应当服从法律规定。
（4）基于非合同关系成立的突发性、临时性特别留置权，基本上可以采取变通的办法另作处理。
弄懂本条款的本义，不应当就民法论民法，应当放弃形而上学分析方法，采取一分为二的分析方法。
第一，公法意义上的留置权效力优于民法意义上的留置权效力，本条款的效力仅限于民法留置权的效力。
当事人约定不得留置的财产不得留置，对于民事主体有效，不等于对公事主体有效。譬如，企业拖欠政府的税款，税务局要扣留欠税企业银行帐号的款项，当事人无权约定“不得留置”，而是无条件被留置、得留置。
第二，民事留置权的法律效力优于商事留置权的效力，本条款的侧重点在于民事留置权的规范。
同样是民法意义上的留置权，设立留置权时，民事留置权的限制性条件应当严于商事留置权。因为民事留置权的主体大多数人不是专门从事经营谋利活动的，且多数人是亲戚朋友之间的债务往来，且善良风俗习惯不同，能够不留置的财产尽量不留置，这种情势下，哪怕是当事人没有约定，也不应当轻易成立留置权。
商事留置权就不同了，企业与企业之间都要讲究经济效益和利润最大化，如果留置权的范围太狭窄，影响到经济效率与诚实信用原则的落实到位。
倘若债务人的企业已经资不抵债，或者到了破产的边缘，应当允许债权人适当加大留置财产的力度与扩大留置权范围。
物权法第231条规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。这说明了商事留置权的范围比民事留置权的范围在宽大许多。也反证了商事留置权“不得留置的财产”等受限制的条件，要比民事留置权受限制的幅度要小一些。
第三，公共利益、公序良俗的效力大于当事人约定的效力，法定的效力优于约定的效力。
本条款的规定，一个法定的原则，一个是约定的原则。显而易见，法定的原则是优于约定的原则的。
本文论证过的两个前提条件是：违反公序良俗不得成立留置权和违反公共利益不得成立留置权。所有这些，都是不得成立留置权的大原则。
相比之下，当事人约定不得留置的财产不得留置的法理原则，还只不过是个小原则，尽管这个原则还很实用和具有可操作性，无论如何也不能与上述大原则相提并论。
“法律规定不得留置的财产不得留置”的原则，不仅仅是民法（私法）的大原则，而且是特别法（公法）的大原则。
以上第一个论点，即“公法意义上的留置权效力优于民法意义上的留置权效力，本条款的效力仅限于民法留置权的效力”，就是由“法律规定不得留置的财产不得留置”的法理原则延伸而来的结论。
四、执法要件
本法及本条款对于“可留置的财产”和“不可留置的财产”都没有采取列举法进行明确规定，尽管对于以上问题仍然存在许多法律空白点，尽管焦点难点问题确实不少，法学家们深厚的法理研究成果为我们提供了优质服务，我们可以举一反三，触类旁通。
著名法学家梁慧星、陈华彬教授在总结留置权的取得经验时，提出“取得留置权的积极要件”与“取得留置权的消极要件”两大板块的学说，对于我们领会“可留置的财产”和“不可留置的财产”很有启迪作用。
两位教授论说，取得留置权的积极要件，指留置权的成立所必须具体的条件。按照各国民法，取得留置权的积极要件有三：（一）须债权人占有属于他人的动产；（二）须债权的发生与该动产有牵连关系；（三）债权须已届清偿期。
取得留置权的消极要件，指阻止留置权发生的情形或成因。按照通说，这些形成因素主要有：（一）动产因侵权行为而占有；（二）动产的留置，如与债务人交付动产前或交付动产时所为的指示相抵触，不得成立留置权；（三）动产的留置，如违反公共秩序或善良风俗，不得成立留置权；（四）动产的留置，与留置权所承担的义务相抵触的，不得成立留置权。
对于约定的留置权限制性要件，特别指出：动产的留置，如与债务人交付动产前或交付动产时所为的指示相抵触，不得成立留置权。债务人在交付动产前或交付动产时，对债权人既已有指示，债权人仍接受其动产的，应认为债权人已接受债务人的指示。此项指示，因实际上已构成合同内容的一部分，故债权人自有遵守的义务，从而动产的留置如与债务人的该指示相抵触的，即不得为之。例如，甲以手表一只交乙礼品店，指示包装好后，由该礼品店送交友人丙。若乙主张甲未清偿费用而留置该手表，便与甲在交付手表时所为的指示相抵触。
（录自梁慧星、陈华彬《物权法》第四版第372～376页）
殊不知，以上论证与证据等，是从纯粹的民法角度来论证的，如果加入行政法的因素，那么，上述两大执法要件，不只是闭路循环系统了。
担保法第84条不把“法律规定”的中心词语放在里面，物权法起草时有的专家认为应当跟担保法保持一致，就是因为“法律规定”的外延太广泛了。所谓“法律规定”，不仅仅专指物权法、担保法的法律规定，其他各种法律规定也是“法律规定”。
物权法将“法律规定”作为限制留置权成立的一个主要要件来考量，是很有必要的。所谓限制，也不仅仅是对于民事主体而言的，对于公事主体同样地是适用的。不过，两种限制的侧重点是、分量是不同的。
本章本条与第十七章动产质权第209条“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质”之零物权规定是基本一致的，因为第210条详细规定了动产质权合同的内容，故第209条省略了“合同约定”方面的内容。
《解析物权法209》“动产出质的有物权与零物权”中提出以下观点，也可供本文补充参考：第一，以动产质权的内部条件确认零物权。第二，以动产质权的综合条件确认零物权。在“不得出质的法律与法系依据”方面，同样列出了许多零物权的例子，也可以结合起来一并思考。
动产质权与动产留置权的动产占有方式几乎是相当的，动产质之零物权完全适用于动产留置之零物权。只不过是动产留置零物权比动产质零物权更加广泛、复杂一些而已。
相关法律：物权法第232条
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