当代物权法百科全书小辞典初稿799-2
专利质权的设定
一、基本概念
专利质权的设定，即以发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权的财产权出质之专利质权的设定。
依据本法本条第1款的规定和专利法第3条、专利权质押合同登记管理暂行办法第2条的规定，以发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自国家知识产权局办理出质登记时成立。
专利质权的设定，主要由质权关系法规范与确定。由于专利质权和专利权的特殊性，以担保物权法为中心，有可能融入了制度（政策）物权和普通物权法的一些成分。
专利质权的设定，不仅仅是担保物权法的概念，而且还是制度物权法的概念，当然还自然而然地牵涉到普通物权法范畴。
专利权原本是普通物权法对象，是一种非常重要的知识产权、派生性所有权，专利权设立、变更、转移、消灭，以及出租、转出租和买卖不破租赁等，适用于特种所有权、使用权的变更方式，受所有权关系法、使用权关系法规范与调整。
当专利权的财产关系变更为担保物权法的财产关系后，兹将单纯的普通物权关系变更为担保物权关系兼担保债权关系，附加了担保法锁机制。专利质权关系法是主物权法，所有权关系法、使用权关系法是从物权法。担保物权保护主义和担保债权中心论具有反所有权的特殊魔力，转让或者许可他人使用专利权所得价款，全部为债权人优先受偿权和完全受偿权服务。
专利权表面上是普通物权法对象，专利质权表面上是担保物权法对象，不过，两者背后客观存在制度物权法成分。全国的专利审查制度、专利监管制度以及专利消灭制度等，是判别专利权、专利质权和其他物权合法、有效的监控制度。以公权力监管民权利是公开进行的，以制度物权法左右普通物权法和担保物权法是隐性规定的，专利监管机构相当于交通警察局。
由于专利权和专利质权的专业性、政策性都很强，必须需要制度物权法来进行统一规范与调整，必须需要专利局这样的公权力机构来进行全员、全过程、全方位、全要素的监管。厘清每个当事人的权利与义务范围，无论是对于普通物权人或者是担保物权人，由制度物权法来统领全局、宏观调控是最有效的。
专利权，包括发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权，指国家专利主管机关依法授予专利申请人或者继承人在一定期限内实施独占性的权利，属于派生性物权，即由智慧性无形物权派生出来的一种特种财产权。
此种专有权利的行使，对于某些企业的生产经营能够发挥很大的帮助作用，甚至于对于经济社会的长足发展、人们生产生活条件的改善产生直接的影响。
1．前提条件
设立专利质权，除需要依照本法的规定实行外，专利法、专利法实施细则等法律的相关规定也应当遵照执行。如果存在发明人、设计人的署名权等人身权，则不作为出质与设立质权的筹码，专利使用权作为财产权可以出质和设立质权。
专利质权的设立，必须满足两个前提条件。
第一，当事人必须签订专利权质押书面合同，口头承诺是不算数的。
任何担保物权的设立必须签订书面合同，专利质权的设立更不例外。专利权人出质与质权人设立专利质权，必须建立在严格的诚信基础上履行双方的信托责任，建立可靠而平和的质权法锁关系。而当事人签订专利权质押书面合同，是最起码的诚信保证和维权的可靠的证据资料。
专利权是一种很特殊的派生性专用性物权，包括有技术性、专业性、地域性、时效性、指定性、保密性专用权等多种类型。作为专有所有权、专有使用权来说，国家的特别法和国际上的特别法都有一套严格的规定。如果仅凭口头承诺出质、设立质权，对于当事人双方来说都是无效的，不受法律保护的。因为：
一来，专利权作为一种财产权流通时，可以到处转让的，出手的次数越多、特别是在本地区转让的密集性越大，质权所担保的价值就越小，对于质权人实现债权就越是不利。
二来，专利权作为一种技术财产权转让时，某些技术秘诀被出质人封锁住。等到质押期届满后，出质人不履行到期债务，质权人也无法行使担保物权请求权，因为口头承诺缺乏法律要件，同时也可以认定为缺乏事实要件。
即使是书面合同，也应当尽量将应该限制性内容全部列上，越祥细越好。
第二，专利质权的设立必须实行登记生效主义制度，需要到指定的专业对口登记机构登记才能生效。
专利质权的设立必须实行最严格的登记生效主义制度。这种登记生效主义制度，还不仅是一般意义上的登记生效主义制度。
其首先是一种出质、转让的可适性审查制度，因为涉及到多种保密制度的牵连。其中有些专利权涉及到国家利益、单位利益或者专利共有人利益，即使是能够转让、出质的，需要等到解密以后才能进行。
其次才是一般意义上的登记生效主义制度。所有适合转让、出质的专利权，非经过登记生效不可，不登记是无效的，是不受法律保护的对象。当事人订立质押合同，并不必然地产生法律效力、法锁效力和信托效力，只能代表当事人双方的意向，缺乏公示作用和实行效力。
如果以专利实物设立动产质权，则采取动产交付生效的办法进行即可。
根据《专利法》第3条的规定，***专利行政部门负责管理全国的专利工作，统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。由此可见，专利权的出质与设立质权登记，应当到以上登记审查管理机构登记注册。
基于专利权证书不属于流通证券之列的情势考量，故以专利权为标的设定质权时，出质人无须向质权人交付专利登记证书，而应当由质押登记机关发给质押证书。
第三，专利质权的合同是内容最全面的一类制式合同。
《专利权质押合同登记管理暂行办法》第7条详细地规定了专利权质押合同的主要内容：
（1）出质人、质权人以及代理人或联系人的姓名（名称）、通信地址；
（2）被担保的主债权种类；
（3）债务人履行债务的期限；
（4）专利件数以及每项专利的名称、专利号、申请日、颁证日；
（5）质押担保的范围；
（6）质押的金额与支付方式；
（7）对质押期间进行专利权转让或实施许可的约定；
（8）质押期间维持专利权有效的约定；
（9）出现专利纠纷时出质人的责任；
（10）质押期间专利权被撤销或被宣告无效的处理；
（11）违约及索赔；
（12）争议的解决办法；
（13）质押期满债务的清偿方式；
（14）当事人认为需要约定的其它事项；
（15）合同签订日期、签名盖章。由此可见，这种担保合同，可能是中国各种担保物权合同中最为全面的合同内容。
本物权法第210条规定的动产质权合同才5个方面的内容，第185条规定的抵押权合同才4个方面的内容，第226条并没有规定专利质权合同的内容，更是惜墨如金。同时也反映出知识产权与派生性物权的物权关系、法锁关系、合同关系、信托关系、对世关系和法律关系的复杂性、多样性与专业性，需要认真对待。
现行的《物权法》没有专利权质押合同相关内容的具体规定，《专利权质押合同登记管理暂行办法》已经是很好的替代品。
专利质权与商标质权，同属于经济技术类知识产权质权，在设立、行使和实现质权等方面，两者之间可以相互交流经验，总结教训。
在论述商标质权的不确定性与可靠性的时候，一个中心思想是保全商标质权，从而提出了“商标质权的类型”和“商标质权的三个环节”。所有这些建设性意见，均可以作为专利质权的参考资料认真吸取，提出“专利质权的类型”和“专利质权的三个环节”是完全可行的，只是限于篇幅，不再赘述而已。
二、专利质权设立的注意事项
专利质权设立时，有许多地方是值得注意的。限于篇幅，仅举一两件。
第一，不合法和不合适的专利不能登记，也不能设立专利质权。《专利权质押合同登记管理暂行办法》第8条规定，对出现下列情况之一的专利权质押合同，国家专利局不予登记：
（1）出质人非专利文档所记载的专利权人或者非全部专利权人的；
（2）专利权被宣告无效、被撤销或者已经终止的；
（3）假冒他人专利或者冒充专利的；
（4）专利申请未获授权的；
（5）专利权被提出撤销或被启动无效宣告程序的；
（6）存在专利权纠纷的；
（7）质押期超过专利权有效期的；
（8）合同约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权归质权人所有的；
（9）其他不符合出质条件的。
第二，严格遵守国家保密制度，不能转让、出质的一律不允许设立质权。
对于这一条禁止性制度，其信托责任，是包括专利权登记管理机构、当事人双方都在内。某种意义上说，专利权登记管理机构的责任更大，如果这个口子胡乱打开，那么，其后果是不堪设想的。
人们发现，改革开放30多年来，中国经济已经高速增长，国家和公民得到了一些实惠。可是，最令人费解和痛心的是，中国的整体科技水平尤其是国防科技水平反而越来越落后了。
根由是什么呢？
一来，中国盲目引进技术对于中国自身的科技队伍建设和科技事业发展产生巨大的冲击。某些人宁可花天价购买外国的垃圾技术，也不愿意购买国内廉价的先进技术。中国所谓的专利产品，每年有大部分沉淀在单位的保险箱里。于是乎，普通专利不好出卖，就把保密性的专利出卖掉，早点换几个钱回来吃奖金。
二来，中国科技体制转型出现了一些问题。特别是军工企业承包化、军转民用、中外合资过程中，大批尖端科学项目下马，加上财政扶持力度越来越小，很多不该转让的项目也转让了。
三来，过度的对外开放，大量挤压了民族品牌与民族专利。
四来，中国的高科技投入一向严重不足，许多优势项目无米下锅，科研机构难以维继，大量人才外流。
种种迹象表明，中国科技水平跟不上世界科技革命的形势发展，人为泄密的现象却越来越多。科技成果转化与适当的保密制度，是对立统一的宏观管理办法，不能偏废适当的保密制度。
第三，专利权的出质与设立质权，应当在专利权有效期内进行。
专利法第42条规定，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。
这个期限与注册商标专用权有个不同之处。专利权的期限是一次性的终结，不存在续期的弹性空间。注册商标专用权的有效期为10年，自核准之日起计算。每次续展注册的有效期也为10年。如果没有意外事情发生的话，还可以一直延长下去。故专利权的出质与设立质权，不能完全照搬商标质权设立时那种时效来安排。
与著作权也有不同之处，虽然也属于不续期的一类。如公民的作品发表权保护期为作者终生及其死后50年。其余的，如法人或其他组织的作品，著作权（署名权除外）之发表权可以自首次发表后第50年的12月31日终结。故专利权的出质与设立质权，不能完全照搬著作质权设立时那种时效来安排。
三大类知识产权质权总体上数专利权可出质的期限最短。这样设置的目的，是为了利用专利技术更好地为社会经济服务，并促进权利人不断的更新换代技术水平。
相关法律：物权法第227条
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专利质权的设定，所面临的困难与问题是最多的。主要原因在于，专利技术的转让，专利权的转让与专利使用权的许可使用，不仅可以反复多次地转让或者出租，而且是隐秘程度最高的知识产权之一。譬如，商标使用权转让或者出租后，可以从商品标志中查验出来；著作权发表后，也容易从作品中查找出来。只有专利权是最难查验、查找的。因此，设立专利质权更要打醒十二分精神来，以保全专利质权为中心加强严格控制，以免于今后导致专利质权落空。