当代物权法百科全书小辞典初稿795-2
商标权及商标质权
一、知识产权设定质权概述
以知识产权出质之权利质权设定，指以注册商标专用权、专利权、著作权等派生性物权质权出质并设立和行使的可适性条件之确定。
知识产权的特殊性决定了知识产权质权的特殊性，决定了从其财产权出质到设立、行使、实现和收官质权，整个过程均选择特殊形式的法锁关系和信托关系来定位。将财产权与人身权分离、采取评估方式来确认财产权的价值、质权登记生效的相关机构、限制财产权转让的严格程度等，与其他权利质权有着明显不同的法锁关系特征与信托关系特征。
以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权出质的，当事人应当订立书面合同，三种质权分别自国家工商行政管理局和国家工商行政管理局商标局、国家知识产权局、国家版权局办理出质登记时成立。
商标质权、专利质权、著作质权等派生性物权质权设立是非常奇特的。即使是质权人拥有注册商标专用权、专利权、著作权等派生性物权凭证的，也不能证明其质权一定能够设立，更不可以自由行使。
知识产权质权跟汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、基金份额、股权、应收账款之类的权利质权是很不相同的，此20项权利质权只要是有凭证的，通过凭证的交付便可立马设立权利质权，但知识产权质权是派生性物权质权，仍然不能通过凭证的交付便可立马设立权利质权。因为上述20项权利质权本身是可以直接兑现的财产权，没有将有形资产与无形资产混合在一起，也不会由无形资产派生出很多的物权主体与物权客体，最适合于一物一权主义的普通物权法的基本规则，一项权利仅设立一项质权、仅能转让一次。
知识产权如知识机器一般的可以不断的复制其有形资产与无形资产，而且具有很大的隐蔽性和难窥测性，监管与控制起来是相当麻烦的。一物一权主义的普通物权法的基本规则似乎对知识产权不起什么作用，实际上知识产权一物一权主义与一物多权主义、多物一权主义是并存的。
既然质权人不能于设立后完全控制商标权、专利权、著作权，实质上商标质权、专利质权、著作质权只能相当于商标抵押权、专利抵押权、著作抵押权。
二、商标权及商标质权
商标权，全称是注册商标专用权，别称是商标派生性物权，指商标主管机关依法授予商标所有人对其注册商标受国家法律保护的专有权。商标，是用以区别商品和服务不同来源、不同对象的商业性标志，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者多种精神文化要素组合构成，具有独占性和法定排他性功能。
商标本身是一种物质形态，其所有的设计是由人的智慧派生出来的，所以称之为“商标权派生性物权”。主流意识领域称商标权为“知识产权”并不准确，不如“商标派生性物权”来得准确。
其一，商标本身只是标记符号，并没有多少知识含量。登记机关对其设计要求并不高，只要不与其他的商标雷同就行了，商标设计者不用煞费苦心就很快成功了，因此上某些商标土得掉渣也不怕。
其二，商标本身的对象主要的不是专门为知识界服务的，主要是为生产经营物质产品服务的。即使是为生产经营精神产品服务的，也不是专门为知识界服务的，生产精神产品的并不必然地与商标产生产品内容上的关联。
其三，商标创造者、所有权者、受让所有权者和准用商标者之“知识产权”概念混同并不科学。由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者多种精神文化要素组合构成的商标，具有独占性和法定排他性功能的商标权，真正的“知识产权”人是商标创造者；企业法人一般是委托他人设计者和专用者，于是乎在“知识产权”方面喧宾夺主了，受让所有权者和准用商标者之“知识产权”也不知从何谈起。
其四，真正的“知识产权”是著作权和专利权，将商标权也称之为“知识产权”是夸大其词。著作权、专利权就是“生产知识并为知识界服务的特种物权”，这是真正的“知识产权”。然而，企业生产经营者与服务者之大多数是物质领域的主体，不是为了知识产权而知识产权，生产经营、服务本身与知识产权没有必然的联系，只不过是企业商品的一个标识而已。
至于“商标派生性物权”到底有什么意义呢？
其一，界定商标权的派生性来源。某些企业有企业商标、商品或者服务的商标，商标是物质载体，是由精神产品派生出来的，商标权是由这种物质载体和精神产品公示的派生性的权利。企业的财产权是由企业的人身权派生的、决定的，企业的财产再怎么雄厚，没有商誉权、商标权和商号权是要玩完的。无论商标是企业自己设计的或者是委托他人设计的，商标权可以统统称之为“商标权派生性物权”。
其二，界定商标权的各种物权关系与法锁关系、信托关系、对世关系与法律关系。商标权是特种物权，所有权人可以转让使用，受让人经过所有权人同意也可以转让使用……。以此类推，可以派生出多个级别的物权关系与法锁关系、信托关系、对世关系与法律关系，无论如何，下级关系是由最上级关系决定的、派生的，万变不离其宗。如果说将商标专用权人与一般使用权人统统称之为“知识产权人”就没有什么意思了。
其三，界定生产经营者、服务者与消费者之间的权利义务关系。商标权所有权人的生产经营权与服务权，是由商标权派生出来的，是要为代销者和消费者承担产品责任的，是无权生产销售假冒伪劣产品与虚假服务的。殊不知，各种财产权是由商誉权、商标权和商号权派生出来的，失去了人身权就会失去财产权，为广大代销者和消费者所淘汰。
普通物权法之商标权。物权化方针是“所有权保护主义”和“所有权中心论”，注册商标所有人依法支配其注册商标，享有专用权并禁止他人侵害的权利，包括对其自己的注册商标的排他性专门专业使用权、收益权、处分权、续展权和禁止他人侵害的权利。
最重要和最关键的问题在于：
（1）最高级的商标权才具有独占权，以登记生效为要件。无论发明、设计的具体人员是谁，没有经过国家工商行政管理局商标局批准就不得行使商标权；
（2）商标权之财产权是由人身权派生出来和具有决定作用的复合权，基本上是为生产经营物质产品服务的特权，任何下级的商标权是由最高级商标专用权派生的支流专用权，一般使用权是由专用权派生的支流使用权；
（3）商标产品的代销者、一般销售者和消费者不享有商标权，但有维护商标权的共同义务与社会责任；
（4）注册商标的有效期为10年，自核准之日起计算。每次续展注册的有效期也为10年。
担保物权法之商标权质权。全称注册商标专用权质权，简称商标质权，物权化方针是“质权保护主义”和“质权中心论”、“质押债权保护主义”和“质押债权中心论”。从质权合同生效之日起就开始了商标所有权人的权利进行了一定程度上的限制，从质权合同登记生效之日起就开始了商标所有权人的权利进行了全面的限制。质权法锁关系越来越厉害，到实现质权时达到一个最高峰，债务履行期限届满或者发生当事人约定的情形，质权人有权要求出质人转让自己的商标权以清偿债务。
商标质权，是青出于蓝而胜于蓝。关键部分由担保物权法规范与调整，但又不能完全脱离普通物权法的法制轨道。因为普通物权法要解决的是商标权的合法性与圆满状态，倘若商标权本身不合法、不圆满，哪怕质权合同天花乱坠和质权登记完美无缺也是不行的和无效的。
三、商标权质权的设定
1．商标权质权的设定
商标权质权的设定，即以注册商标专用权出质之权利质权的设定，依据本法本条第1款的规定和商标法第2条、商标专用权质押登记程序第2条的规定，以注册商标专用权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自国家工商行政管理局及其商标局办理出质登记时成立。
设立商标质权，除需要依照本法的规定实行外，商标法、商标法实施细则等法律的相关规定也应当遵照执行。如果存在商标权人、商标设计人的署名权等人身权，则不作为出质与设立质权的筹码，商标使用权作为财产权可以出质和设立质权。
2．商誉质权、商号质权的设定
商誉质权、商号质权的设定，目前尚无明文规定即既不禁止也不反对，法理上是站得住脚和认可其存在的，实践中也不乏其人出质和转让商誉权、商号权。这种无形资产对于企业的存续与发展意义重大，但其财产权错综复杂不容易剥离与量化处理，只能是在工商行政管理局评估机构评估认证后出质、设立质权和转让。
商誉权质权、商号权质权可能与专利权质权等知识产权有些交叉的方面，而以注册商标专用权质权的关联度为最大，以商誉权、商号权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自国家工商行政管理局和国家工商行政管理局商标局办理出质登记时成立。
实践中需要注意的是，商誉和商号作为企业的无形资产也可以质押，但不得单独出质，须与企业共同抵押作为债权的担保。商誉质权、商号质权的设立，可以称之为拟定集合亚知识产权质权，即商誉、商号权利质权与拟定不动产、拟定动产抵押权或者动产质权的混合型、可选择式担保物权，也可以根据需要和可能设定为权利质权兼最高额抵押权或者兼最高额权利质权。
四、商标质权的行使
商标质权的行使，指商标权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
转让或者许可他人使用出质人注册商标专用权等知识产权中的财产权所得的价款，并不一定马上用于清偿所担保的债权。因为此时债务清偿期未至，出质人应当与质权人协商，将所得的价款提前清偿所担保的债权或者提存。提前清偿债权的，质权消灭和担保法锁解除。提存的，质权和担保法锁存在于提存的价款上。出质人只能在提前清偿债权和提存中选择，不能既不同意提前清偿债权，也不同意提存。
商誉质权、商号质权的行使，应当参照商标质权的行使方法实行。
◎〖商标质权的类型〗
以知识产权出质之权利质权设定，指以注册商标专用权、专利权、著作权等派生性物权质权出质并设立和行使的可适性条件之确定。
其中之一，注册商标专用权，简称商标权，本原上是派生性物权，即由智慧产品派生出物质产品，由无形资产派生出有形资产，是一种复合式的财产权和物权。
商标质权的设立，当事人应当签订质权合同，质权自国家工商行政管理局和国家工商行政管理局商标局登记之日起生效。由此可见，商标质权根本不是纯粹的民商法、私法和民权、私权对象，当然要害的是公法、公事和公权监管对象。也不是纯粹的担保物权法、权利质权关系法范畴，背后却属于制度物权法、工商行政管理范畴。
各种权利质权的权利，一般大于动产质权的权利，故权利质权人在设立、行使权利时，相应地需要增加一些本职义务或者社会信托义务。只有这样，才符合权利与义务的一般均衡原则，才能符合公开公平公正之三公原则。
深入解析商标权出质和商标质权设立，我们就会发现许多非常有趣的现象。
注册商标是企业生产、经营、服务的标志性信用证物，表示合法有效的企业名称和产品名称或者服务名称，具有完全排他性、区别性功能。商标权与其他知识产权的共同特点之一，同一个商标在特定情势下可以反复多次地转让，甚至可以反复多次地出质并担保债务。其他的权利转让或者出质，都是一权一转制或者一权一押制，绝对没有这样特殊的客观条件与事实要件。普通资产、普通物、普通产品也是转让一次就完结了，也绝对没有这样特殊的客观条件与事实要件。
以商标权出质和设立质权，对于债权人和债务人双方当事人可能存在不确定因素，稍有不逊甚至于会出现风险因素。
与基金份额、股权相同的是，商标权也是债务人企业的核心权利，因为牵涉到企业的核心控制权，不是一般的物权、债权所能够比拟的。当事人每设定一次负担，每转让一次商标使用权，就会增加一些企业信誉和生产经营上的影响，严重时会导致企业经营不善而关闭破产。
债权人设立商标质权，同样需要风险预估。因为商标使用权是可以反复甚至多次转让的，势必造成动摇质权根基、影响到质权实现。还有某些所谓驰名商标，存在大力虚构、高估价值的泡沫成分，使得债权人误信这是真实的，一旦出现意外，质权人优先受偿权与完全受偿权会受到一定程度上的损害。
以商标权出质的，可能会产生以下几种权利质权。
一、完全纯粹式商标质权
以商标权全部价值出质，不允许其他的债权人在此基础上再设立质权，也不允许出质人在质权成立后私下向无关的当事人转让商标权，这样就有可能实现完全纯粹式商标质权。
此类商标质权是最有利最保险的质权之一，属于完全排他性和完全受偿权的商标质权，肯定了是债权人的最优化选择。
二、部分纯粹式商标质权
以商标权部分价值出质，允许其他的债权人在此基础上再设立质权，但不允许出质人在质权成立后向无关的当事人转让商标权，这样就有可能实现部分式纯粹商标质权。
第一个实现部分纯粹式商标质权的，很有可能实现完全受偿权；倘若存在多个商标质权的，适用于先到先得规则，第一位以后的商标质权人是否能够实现完全受偿权，主要取决于商标权转让后的价款充裕程度。相信多数后位商标质权人能够实现完全受偿权，在一些驰名商标中往往能够如愿以偿。
三、滞后式即非纯粹式商标质权
有的商标权出质前，已经出现过一次或者多次转让的，在此基础上设立商标质权，于是就构成了滞后式即非纯粹式商标质权。
与完全的或者部分纯粹的商标质权相比，滞后的即非纯粹的商标质权更具复杂性与潜在的风险性。非纯粹式商标质权，因为转让商标权在前、设立商标质权在后，新设立的质权不能对抗已经受让的商标使用权，除非商标专用权人已经收回已经转让的商标使用权。在这样逼仄的情势下，以商标权出质和设立质权显然是滞后了。
滞后式商标质权，在商标权评估和交换价值现值计算上，肯定需要打折扣。譬如，某个著名商标价值1亿元，在已经获得商标权转让费5000万元以后，再以剩下的5000万元出质，显然是过高作价了。
所有的商标权价值，都是虚拟的、假设的、弹性的而不是现实的价值。在第一次转让时或者第一次出质时，被受让人或者债权人折价处理是最常见的事情。更何况在转让一次甚至若干次以后，百分之百需要打折扣设立质权。
至于债权人如何打折扣、打几折，法律没有明文规定，法理上也不好推敲，只能由债权人经过调查研究、慎重考虑后作出决定。
显而易见，滞后的即非纯粹的商标质权，从设立、行使到实现的各个环节中，其衰减甚至落空质权、优先受偿权和完全受偿权的风险程度是最大的。尤其是贷款、借款融资型权利质权，银行或者其他权利人给予借贷人是个整数的金钱，而出金钱易、还钱难的风险肯定需要非常重视的。主要原因在于，所有的商标权价值，都是虚拟的、假设的、弹性的而不是现实的价值。
四、兜底式或者打包式商标质权
为了最大限度地充分发挥商标权的效用，同时也确保商标质权的圆满实现，当事人双方协商一致，可以成立兜底的或者打包的商标质权。
所谓兜底，就是针对完全纯粹式商标质权、部分纯粹式商标质权或者滞后式即非纯粹式商标质权，作一个兜底式打包约定，设置几种清偿债权的方案。比如，在设立商标质权的同时，一并设立其他的权利质权或者动产质权、动产留置权，或者再增加不动产抵押权等等，当商标质权落空时，可以由其他的担保物权来作垫底，以保障债权人的优先受偿权和完全受偿权的安全着陆。
所谓打包，就是各种人保、物保、权利保的打包保证。债权人觉得债务人自己全部的财产、权利不足以完全清偿债权时，可以要求债务人提供第三人的财产或者保证金来一同打包担保，从而最大限度地保证债权人完全受偿债权的利益。
兜底式或者打包式商标质权，不仅可以在担保物权和担保债权上作文章，还可以在普通物权和普通债权上作文章。反正在法无禁止前提下，债权人可以不拘一格、不择手段地要求债务人“兜底”、“打包”。
兜底式或者打包式商标质权，也不是那么容易成功的。主要的现实要件，在于融资人在向权利人贷款或者借款前，权利人有机会向融资人提供这样的先决条件，否则以不借钱相威胁。倘若，双方之间的债权债务法锁关系已成既成事实，设置兜底式或者打包式商标质权是很困难的，因为此时的决定权不由债权人分说。
比较简单即比较内向的兜底式或者打包式商标质权，主要有以下两种形式。
1、前置式兜底的或者打包的商标质权
对于完全纯粹式商标质权人、部分纯粹式商标质权人，目光可以盯死商标使用权的转让。1次转让不足以完全清偿债权的，可以等待第2次甚至第N次转让商标使用权，直到完全清偿债权时为止。
此类“兜底”、“打包”，完全纳入担保物权和担保债权之列，不纳入普通物权和普通债权之列。因为担保物权和担保债权始终是优先于普通物权和普通债权的，否则就难以实现“兜底”、“打包”的担保法锁目标责任制。
通俗地说，一旦商标质权成立，出质人不能擅自在背地里转让商标使用权，否则需要向质权人承担违约的损害赔偿责任。质权合同出现“兜底”、“打包”的条款时，更要增强清偿债务的信托责任，债务人丝毫也不得懈怠和玩滑头。
2、后置式兜底的或者打包的商标质权
滞后式即非纯粹式商标质权，可能会遇到后置式兜底的或者打包的商标质权，这就需要另类情势另类处理。
譬如，租用商标权到期以后又要续期的，那么，续期后的租金同样作为实现质权和优先清偿债权来处理。这样一来，既保证了商标权之权尽其用，又保证商标质权不因出现突发性事件而旁落。诚然，这里不论是一个续期后处理或者是N个续期后处理，可以认为是“韩信用兵，多多益善”。出现次数越多，对于完全清偿债权和债务人融资更加有利，必要时当事人双方还可以设立“最高额商标质权”。
在普通物权法和普通债权法中，因商标转让和商标盗版引起的纠纷比比皆是，而且火药味非常浓烈。由此可见，在商标权之上设立权利质权的麻烦和风险程度不言而喻。设立商标质权也许是容易的，而行使和实现商标质权往往会遇到难以预测的尴尬事情。
为了稳妥、保险起见，成立兜底的或者打包的商标质权，应当是最优化选择之一。方式方法上，可以由内而外、由简单到复杂，最有可能、最有希望的，就是内向的兜底式或者打包式商标质权。
懂得系统物权法和宏观物权法，灵活多样地理解物权法第227条的精神实质，是债权人的必修课。只要是对于双方当事人有益无害的，法律肯定不会禁止，肯定会大开绿灯的。
□〖注意事项〗
1、关于商号出质与质权
应当注意的是，尽管商标质权可能包括商号质权在内，然而毕竟商标质权有一些局限性的，不能如商号质权那样随意多次地出质与转让。有时候需要变通处理。
商号，一般是指百年的老字号，倘若要转让、要出质，只能转让一个客户或者出质给一个债权人。在老字号企业不关闭破产的情势下，商号往往是作为与其他企业合资合作而存在，亦即将商号作价变成股权而合资合作。
倘若商号权是合资合作式的混合商号权，出质时应当将商号权和商标权以及企业股权集合在一起出质，设立商号质权暨商标质权、股权质权，相当于三者的拟定集合权利质权，或者三者的最高额权利质权均可。
倘若商号权是独立自主的、未转让过的商号权，至少应当与商标权一并出质，设立商号质权暨商标质权，相当于二者的拟定集合权利质权，或者二者的最高额权利质权均可。
当商号质权暨商标质权一并成立后，才有可能形成上述四类权利质权。不过，这是复式的、不是单式的商标质权，有了商号质权作为筹码，实际效果也会更加显著。
2、关于商誉出质与质权
至于商誉质权，应当是驰名商标质权和驰名商号质权的双重性质权。
至于公信力方面，商誉权应当实事求是地去水分、去杂质，不能搞虚假的评估与广告，否则，轻则无济于事，重则需要承担欺诈的民事责任。
相关法律：物权法第227条
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〖商标质权的设定与行使〗
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